中国民法典的特色及解释适用（上）

　　摘要

　　民法典的制定，总结了1978年以来改革开放的体制改革、法学发展与民事立法，具有维护权利、适应社会发展重大长远的历史意义。其主要目标在于建设一个维护人格尊严、保障私权、自由平等的私法秩序和法治社会。民法典的中国特色包括重构法人制度，创设公有制物尽其用的物权种类，合同法违约责任的国际化及现代化有助于推动市场经济，婚姻家庭及继承法贯彻了婚姻自由及男女平等原则。立法技术影响法典的风格和质量，规范密度不足，未能建构明确的请求权规范（要件及效果），有赖法之解释及法之续造，使其更为完善。

　　关键词

　　民法典 中国特色 理念 适用

　　一、民法典、人格尊严与法治社会

　　（一）制定民法典的历史意义

　　中华人民共和国于2020年5月28日通过的1949年中华人民共和国成立以来第一部民法典，具有深远的历史意义。之所以在2020年完成此项重大的立法工作，乃出于一种政治意志和信念，希望适应中国的崛起，建构一个以民法为核心的私法秩序和法治社会。《民法典》第1条开宗明义规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”民法基本原则包括民事主体平等原则（第4条）、民事活动自愿原则（第5条）、公平原则（第6条）、诚信原则（第7条）、不得违反法律、不得违背公序良俗原则（第8条）、应当有利于节约资源、保护生态环境原则（第9条）。

　　特别值得强调的是，《民法典》第3条明定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”人身权包括人格权及身份权。所谓组织，包括公权力组织在内。民法许多条文反复重申此项原则，乃在于宣示建构民事权利、保护合法权益，为权利而奋斗，体现人格尊严，系民法的使命，以及实践上的任务。

　　（二）法典化的理念与实践

　　1. 体系构成

　　2020年通过的《民法典》总结了1986年以来的民事立法，包括《民法通则》（1986年）、《合同法》（1999年）、《物权法》（2007年）、《侵权责任法》（2009年），旨在实现法典化的理念，构成民法体系。法律体系包括外部体系和内部体系。外部体系指民法的编制体例，涉及应否制定债编及人格权应否独立成编的争论，将于下文详为论述。内部体系指民法的价值理念及法律原则的一贯性。关于民法法律原则，前已说明。如何整合此等法律原则，相互协力，并在个案衡量冲突的法律原则予以具体化，将是实践中的重要工作。

　　2. 立法技术与规范风格

　　立法技术体现法典风格及法之适用。首先，民法典设有许多行为规范，凸显社会主义法律的教育功能。其次，采“依法”“依照法律规定”“法律有规定”等立法方式，例如《民法典》第238条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”所谓“依法”，究指何而言？若系指《民法典》第1165条关于侵权责任的规定，则第238条不具有实质意义。此类条文甚多，成为一种规范模式。又许多规定使用不确定法律概念，例如《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”如何认定惩罚性赔偿数额是惩罚性赔偿制度的核心难题，立法例上多设有较明确的基准。立法的难题在于如何不遁入概括条款、不遁入司法，或遁出立法者的责任。

　　（三）比较法与民法典

　　民法典系建立在传统民法的基础上，并有所改造创新，以适应社会的发展，彰显民法典的特色。兹举三个规定加以说明：

　　1.胎儿的保护。台湾地区“民法”第6条规定：“人之权利能力，始于出生，终于死亡。”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”《民法典》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力；但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”民法典采较通晓的文字，并例示其适用对象。问题在于概括性不足，例如胎儿遭受他人不法侵害其身体、健康等人格法益时，如何保护？

　　2.法人的侵权行为。台湾地区“民法”第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”《民法典》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”问题在于法人侵权责任的要件为何？法人对法定代理人的求偿，法律或法人章程未规定时如何处理？经查民法典并无法人求偿权的规定，造成解释适用的问题。

　　3.侵权责任法保护的权益。《民法典》第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”何谓民事权益？如何加以保护？值得参照的是《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”其特色在于对权利或利益作区别性的保护。

　　前举案例旨在提出研究民法典的一种方法，即从比较法（包括案例比较）去寻找民法典规定的来源，认识其所采的不同规范模式及立法理由，进而发现民法典的特色，及其与社会发展的互动关系。

　　（四）法学与民法典的制定

　　法学与民法典制定密切相关。众所周知，1900年的《德国民法典》是19世纪学说汇纂的成文化。日本和中国台湾地区先是继受欧陆法典，并经由学说继而发展本土法学。大陆的大学法学教育开始于1978年的改革开放，1986年制定《民法通则》，一方面发展法学，另一方面进行民事立法，二者相伴而行，相互协助，致力于以传统民法为基础，建构本土法律体系。民法典的制定受到法学发展、学说共识及立法机制的影响或限制。兹引述二位参与民法典制定的著名学者的名言：一位学者强调要制定一部屹立于世界民法之林的法典；另一位学者表示非中国学者不能体会制定民法典的勇气与困难。

　　二、民法典的中国特色

　　在民法典制定过程中，立法机关及法律学者强调民法典要创设社会主义的中国特色，彰显21世纪民法的任务，在法学理论上有所创新。认识民法典的重点在于发现民法的中国特色，探究其规范功能、其面对的社会问题及未来的发展方向。以下简要整理民法各编的要点：

　　（一）传统法人制度的重构

　　关于法人制度，舍弃传统民法社团与财团的分类方法，将法人分为营利法人与非营利法人，创设非法人组织。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织、基层群众性组织法人。此等特别法人具有公法人的性质，使居民委员会、村民委员会等具有参与民事关系的重要机能。法人制度，扩大了民事主体，具有调和结社自由及社会控制的机能。

　　（二）社会主义公有制物权法与私有财产的保护

　　物权法最足表现中国特色社会主义发展的要求。《民法典》第206条规定：“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”

　　物权法实践三个任务：

　　（1）使国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或个人不得侵犯。

　　（2）采物权法定原则（第116条），设计物权的种类（用益物权与担保物权）和内容，期能发挥土地公有制物尽其用的经济效率，使土地进入市场，活化市场经济。

　　（3）保障个人财产。私有财产体现维护个人自由与人格尊严。

　　用益物权最能表现公有制物权法的功能。民法典规定了五个用益物权：

　　（1）土地承包经营权：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度（第330条）。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产（第331条）。土地承包经营权制度对大陆土地改革及公有制的发展产生重大的效用。

　　（2）建设用地使用权：建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施（第344条）。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立（第345条）。建筑用地使用权相当于传统民法中的地上权。

　　（3）宅基地使用权：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施（第362条）。

　　（4）居住权：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要（第366条）。此项物权系制定民法典时所增设，有无必要，甚有争论。之所以要增设此项古老的物权，系为满足年老生活居住的必要。

　　（5）地役权：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益（第372条第1款）。

　　关于各种用益物权的设立、内容、期间等，在此难以详论。值得特别提出的是，民法典对各种物权的让与性及可抵押性，设有规定。土地承包经营权可以互换、转让（第335条）。建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外（第353条）。宅基地使用权可以转让（第363条）。居住权不得转让、继承（第369条）。地役权不得单独转让，土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外（第380条）。

　　关于担保物权，民法典设有抵押权（一般抵押权与最高额抵押权）、质权（动产质权与权利质权）、留置权。一般抵押权系以财产为客体（第394条）。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《民法典》第399条明定土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，不得设定抵押，但是法律规定可以抵押的除外。此项规定旨在维护公有制。一般抵押权得以财产设定抵押，不限于以特定物（不动产）为客体，有别于传统民法，旨在发挥担保物权的功能。明定建设用地使用权得设定抵押，使此项用益物权具有担保功能，活化公有制市场经济。

　　（三）合同法：违约责任的国际化

　　民法典共有1260个条文，合同编设有526个条文，约占百分之四十二，在民法典中居于优越地位。合同法的重要性在于，一是合同法系市场经济的核心机制；二是民法典未设债编，合同法的规定得参照适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议（第464条第2款）及其他非因合同产生的债权债务关系（第468条）。

　　合同法最具特色的是违约责任的国际化，参照联合国国际动产买卖法，制定了现代化的违约责任，其重点有三：

　　（1）采取统一性违约概念，不再区别给付不能、给付迟延、不完全给付（积极侵害债权）等类型的违约态样。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（第577条至第584条）。对于非金钱债务，法律上或事实上不能履行的，免履行义务（第580条第1款）。

　　（2）归责原则采严格责任，不以债权人有过错为必要。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任（第593条）；因不可抗力不能履行合同的，得根据其影响部分或全部免责（第590条）。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失（第584条，参见《日本民法典》第416条）。双方当事人都违约的，应当各自承担相应的责任。当事人违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

　　（3）违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。《民法典》第617条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”

　　鉴于大陆合同法具有国际化及现代化的特色，兹举一个案例，结合相关规定，建构违约责任的规范模式，简约相关规定的论述，以便参照：

　　甲出卖A机器给乙，送货途中因甲的使用人与第三人丙意外车祸，致该机器灭失，乙受有营业上损失。

　　乙对甲的损失赔偿的请求权基础（577）

　　责任成立

　　1.违约

　　给付不能：免给付义务（580 I）

　　赔偿损失（577）

　　2.归责事由

　　严格责任

　　第三人原因（593）

　　不可抗力（590）

　　责任范围

　　1.履行利益（584）

　　2.因果关系：预见说（584）

　　3.与有过错（592）

　　关于违约责任的精神损害赔偿，《民法典》第996条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”本条规定相当于台湾地区“民法”第227条之1的规定：债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用“民法”第195条规定请求非财产上损害相当金额金钱赔偿的规定（参照《德国民法典》第253条）。立法目的在于肯定违约责任与侵权责任的竞合，强化对人格权的保护。

　　（四）侵权责任

　　侵权责任法在于调和行为人自由与对被害人的保护，分配损害的风险。《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”系采法国概括保护原则。问题在于何谓权益？除权利外，是否包括债权及其他纯粹财产损害（纯粹经济损失）？《日本民法典》第709条规定在解释上可供参考，前已说明。侵权责任有三点特色：

　　1.得请求精神损害赔偿的，除侵害自然人的人身权益外，尚包括因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物（第1183条）。

　　2.明定网络的侵权责任。网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任（第1194条）。

　　3.增设医疗损害责任，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任（第1218条）。医疗责任包括侵权责任与合同责任，发生竞合关系。《德国民法典》于2013年修正增设医疗合同。德国医疗责任偏重契约责任，民法典偏重侵权责任，是一个值得研究的课题。

　　（五）婚姻家庭与继承：男女平等原则及婚姻自由

　　大陆倡导一夫一妻、婚姻自由、男女平等，期能改变传统社会制度，而于婚姻家庭编与继承编详设规定。《民法典》第1042条明定，禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由，禁止借婚姻索取财物。此项禁止性规定在一定程度上显示社会的现实问题。

　　继承编规定国家保护自然人的继承权，继承权男女平等。具有启示性的是关于继承顺序及分配的规定（第1129—1132条）：

　　第1129条规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”

　　第1130条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”

　　第1131条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。”

　　第1132条规定：“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”

　　前揭继承编规定表现了传统继承制度的社会功能及现代社会养老生活保障的机能。

　　来源：《法律适用》2020年第13期