对我国民法上非法人组织概念的质疑（下）

　　（三）“户”之成员对“户”的债务承担什么责任？

　　我国民法典根据中国家庭的具体结构，对于“户”之成员对“户”的债务规定了非常特殊的责任制度。根据《民法典》第56条的规定，责任承担的原则是：根据“户”的经营所涉及的家庭成员的范围来承担无限连带责任。（1）个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。（2）农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。因此，也可以笼统地说，“户”之成员对“户”的债务的责任属于连带责任。

　　除了这两个特点外，我国民法典第103条要求，非法人组织必须登记方可成立。那么，按照《民法典》第54条的规定，个体工商户必须登记，符合这一特征。但农村土地承包经营户则不要求登记，从而不符合这一特征。但是，如果强调这一特征的话，设立中的法人也没有进行登记，那么其是否为非法人组织呢？对此有截然相反的两种观点：否定说和肯定说。否定说以王利明教授为代表，他认为，非法人组织没有登记，因此不属于我国法上的非法人组织。肯定说认为，筹建中的法人属于非法人组织。在比较法上，一般持肯定态度，这是因为，在德国，这些法人之外的团体之所以存在，就是为了不想登记从而逃避国家以登记为手段的审查。因此，持有肯定说是符合社会现实的。故笔者也支持肯定说。

　　从非法人组织和“两户”的基本特征比较，“两户”中的个体工商户几乎完全符合非法人组织的基本特征，农村承包经营户除了登记这一项外，也基本符合非法人组织的特征，特别是成员的变更对于“两户”的存续也不发生影响。因此，有学者主张其为非法人组织的一种，是有一定道理的。但是，任何一种抽象的概念，在从众多的种类中抽象出一般规则的时候，都是以“求同存异”的方式进行的，但这种被漏掉的“异”，恰恰可能就是被忽略的各种事物中最独特的差异。抽象程度越高，概念越容易构建，体系也就更容易形成，但其离事物的真实可能也就越来越远。例如，民法典在构建“主体”的时候，它将所有主体抽象为两个基本的特征：权利能力与行为能力（无行为能力的人为特殊主体）。但真实主体之间的差异被这种抽象的方式给忽略了：人与人之间的差异被忽略了——教育背景、家庭背景、财产多寡、智商和情商等，这些恰恰在社会现实中特别重要。但出于民法体系构建的需要，必须省略才能构建出体系：正是因为这种抽象使社会现实中根本不可能存在的“人人平等”在法律上成为可能，甚至是信条式、口号式的原则；由于法律上的人有“行为能力”，因此可以通过意思自治来签订合同，也可以通过“过错”被归责。但这种抽象却离现实越来越远：自然人与法人以“主体平等”的方式同等对待！于是，不得不通过消费者权益保护法、劳动法、格式合同等予以矫正这种“强行平等”带来的后果。非法人组织实际上是一种从众多不同类型的存在形式中抽象出来的概念，这些规则是否反映出各种不同种类“组织”的共同特征或者本质特征，是值得怀疑的。从抽象的对比看，似乎一致，但细节方面的差异是什么？而这种差异是否恰恰反映出我国民法典在“抽象”非法人组织的特征时漏掉的最本质的规定性？答案是肯定的。我国民法典在定义和规范“非法人组织”的时候，恰恰忽视了一个最重要的东西--“组织性”（关于这一点，我们将在下面详细论述：《民法典》第102条将合伙纳入其中就是忽视非法人组织“组织性”的最重要表现），它更像法人，几乎具备了法人的所有特征，仅仅是没有或者不想“登记”，因此，筹建中的法人是典型的非法人组织。个体工商户与农村承包经营户是区别于自然人与非法人组织的独立主体，理由是：（1）从立法体例上看，我国民法典以及以往的民事立法从来都没有将两者联系起来，一直都是独立的两类主体，甚至在《民法典》第102条将合伙企业明确包括进来之后，也没有将“两户”包括进来。（2）“两户”根本不具备任何“组织”的特征，没有组织的任何标志——“多数决”议事方式、对外代表的机关、章程或者组织规则等。

　　因此，个体工商户与农村土地承包经营户是不同于自然人以及非法人组织的独立的主体，是中国改革开放以来极具中国特色的民事主体。从比较法上看，这类主体很难存在于主体理论中。

　　三、非法人组织应当是一个什么样的“组织”？

　　什么是非法人组织？它究竟是更接近法人还是更接近合伙？此问题是解读或者质疑我国民法典第102条的关键和核心所在。

　　从比较法上看，与我国民法典第102条规定的非法人组织最相类似的概念是德国民法典第54条规定的“无权利能力社团”。但是，从立法体例上看，德国法上的无权利能力社团与合伙区分明确，仅仅是可以适用合伙的规则。但就是因为规定了它可以适用合伙的规则，而受到了学者的广泛批评和司法判例的抛弃，认为其与合伙明显不同。那么，什么是无权利能力的社团呢？德国法上的这一称谓十分贴切，它至少有两个基本的特征：（1）它是一种社团，具备社团的基本特征；（2）尚未取得权利能力。它与社团法人的唯一区别就是无法登记或者不愿意登记而取得权利能力，其他的特征与社团法人没有区别。就如有学者所言，无权利能力社团是指与社团法人有同一实质，但无法人资格的团体。所谓“与社团法人具有同一实质”，是指其系由多数人为达成一定的共同目的而组合的结合体。其与社团法人的主要区别在于，未依法律规定取得法人资格。此类团体甚多，何以不依法取得法人资格，理由不一。在德国的法律史上，当局为了有效地控制团体的存在和消除团体对政权当局的威胁，用各种手段逼迫团体去当局登记，以取得法人资格，目的在于方便对其审查。对于接受政府审查而登记取得法人资格的团体给予权利能力，从而享有一系列优惠。例如，成员承担有限责任，团体既能够作为原告也可以作为被告（完整的当事人能力）。而对不愿意接受政府审查而不登记的团体，采取不利的政策：成员承担无限连带责任，团体只能作为被告（方便他人）而不能作为原告。梅迪库斯也指出，民法典对于无权利能力的社团作出如此不妥的、不利的规定，并非出于立法者的疏忽，毋宁说，这是一种蓄意的做法，其目的在于促使社团取得权利能力。这一政策与立法者在19世纪末对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关。在立法者看来，这些社团是“有害于社会公共利益的组织”。因此，行政机构应有权对追求此类宗旨的社团的登记提出异议。应基层法院的请求，每一个社团都必须提交一份成员目录清单。法律对登记社团规定的这些措施，不得通过放弃登记的做法予以规避。但问题在于，这一立法目的并没有达到预期目标，特别是追求政治宗教的社团（政党）以及追求社会政策宗旨的社团（雇主联合会、工会），都宁愿舍弃权利能力，接受不利后果，也不愿意接受当局的监督与控制。它们采取无权利能力社团的法律形式存在着。甚至在1919年废除政府的监督后，也没有发生无权利能力社团一哄而上取得权利能力的现象。恰恰相反，各政党、雇主联合会以及工会，依然不屑于在社团登记簿上登记而取得权利能力。现在的状况是，学理及判例一般认为，欠缺登记的无权利能力社团适用合伙的规定是不适当的。与合伙相比，无权利能力的社团在类型上与具有权利能力的社团更相符。与具有权利能力的社团一样，无权利能力社团的创立者希望拥有不取决于社员变更的持续性的人的团体和独立财产。

　　在德国的学理和长期的司法判例中，对无权利能力的社团适用有权利能力的规则，而非像德国民法典第54条规定适用合伙的规则。具体来说：（1）在名称使用方面，享有姓名权。无权利能力社团同有权利能力社团一样，对外以自己的名称出现。在交往中，这个名称就标志着社团的个体化，且与成员的变更无关而具有连续性，即以社团的名义而不是以其成员的名义为法律行为。一个人员频繁变更的联合体，只有当它“有其名称，以此使其以被认可的方式将其成员联合为一个整体，且同时使其与其他社团区别开来时”，才能成为一个与其成员的变更无关的实体而存在。社团的名称对社团的存在至关重要，且被法律规定成为其前提条件。（2）在财产归属方面，按照以前的观点，无权利能力的社团既然没有权利能力，它本身就不能作为财产权的主体，这种权利只能属于其全体成员共有。但现在的学术观点和判例规则认为，未登记的无权利能力社团具有权利能力而享有财产权利，如果其打算购买一块土地，那么它可以像法人社团一样亲自作为所有权人登记于土地登记簿中，无须列出其社员的名单并将所有社员具名登记。（3）当事人能力方面，按照原来的法律，无权利能力社团既不能当原告也不能当被告。如果它想提起诉讼，就只能以全体社员的名义为之；如果他人想起诉它，就必须以它的成员为被告。后来，为了保护其债权人的利益，赋予其充当被告的能力。现在的情况是，它既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。（4）在责任方面，德国学者几乎一致认为，德国民法典关于合伙人承担无限连带责任的规定无论如何也不适合于所谓非经济社团，因为这种责任已不适当地超过了他们以共有的社团财产承担的责任，尤其是人们在加入这样的社团的时候，一般也不想由此带来比他加入社团所应负的义务更大的财产风险；如果对这个债务必须以其个人全部财产承担责任，就不会有人加入这样一个非经济性社团。如果社员对社团债务真的承担无限责任，那么它将成为设立这样一个社团和吸收社员的一个不可逾越的障碍。所以，司法判决和学说就寻找各种可能，将社员对社团债务的责任限制在社团财产的范围内。正确的说明路径应该是：无权利能力的社团与民法上的合伙不同，其结构更接近于法人。此外，还应当考虑到，从一般不从事经营的非经济社团的债权人的利益看，也不要求其成员负无限责任。另一方面，这种责任也与加入社团者的愿望相反，因为他们也不想通过这样不合理的规定被加上一种责任。在交易中，没有人会认为非经济社团的社员要承担无限责任。这也可以说，是一个与之相反的习惯法。日本的学说和判例与德国大致相同。

　　将无权利能力社团的成员的责任解释为有限责任这一点非常重要，能够说明其与合伙的重要区别。但是，有一个极其重要的问题是：这种责任限制是否适用于所有的无权利能力的社团呢？

　　答案当然是否定的！这种责任限制仅仅适用于“非经营性的无权利能力的社团”，才具有充分的理由；而对于经营性的无权利能力社团，则不能适用。正如德国学者梅迪库斯所言，不能因为经营性的无权利能力社团具有如同法人的结构就认为其适用责任限制的规则，关键的因素是：只有在无权利能力的非经营性社团的情形，才既不存在重要的债权人利益，也不存在其他具有现实意义的原因适用合伙制无限责任的规定。因此，正确的观点是，责任限制不适用于无权利能力的经营性社团。

　　在我国存在着大量的非经营性的非法人组织，例如，学术型研究会（如中国法学会下的各种专业研究会——民法学研究会、刑法学研究会、经济法学研究会、婚姻法学研究会等等）、俱乐部等，还有许多公益性的非法人组织（团体），特别是在我国广大的城市存在着许多文化艺术和互助、志愿社团等。这些非法人团体的法律地位以及其成员对社团的责任等问题，应当清晰地解决，以利于它们的健康成长，对丰富人民群众的精神生活作出更大的贡献。

　　根据学者对上海和山东青岛两个城市的调研，仅仅在城市社区中，就存在两类非法人组织：一类是已经在国家有关机关登记备案的非法人组织，但无需或者没有取得法人资格的非法人组织；二是没有在国家有关机关登记或者备案的非法人组织。从这些非法人组织所从事的行业看，有文体娱乐类、志愿服务类、维修帮扶类等。这些非法人组织之所以没有登记，主要是因为：（1）他们认为没有必要登记。根据学者的考察，在上海13个街道的1021个社区民间组织中，抽取了300份样本进行调查，收回有效问卷257份。在这些样本中，只有1/3的非法人组织进行了登记，在居民喜闻乐见的“文化、健身及娱乐组织”中，有78%没有注册登记。当被问到“是否有必要到民政部门进行登记”时，只有18.4%的人认为有必要登记。（2）登记困难。正因为登记困难，使得在社区中的非法人组织以不登记状态存在的情形非常普遍。

　　我们暂且不说未登记的非法人组织，即使对于那些已经登记的非经营性的，甚至是以繁荣社区文化生活、公益事业为目的的非法人组织，让其成员承担无限连带责任，是否适当？真的值得怀疑。正如德国学者在以上论述中所认为的，让这样的非法人组织的成员承担无限连带责任，不仅与其存在的宗旨相违背，而且，没有人会愿意参加这样的非法人组织。这样一来，对于社会的和谐、人民生活的需要是不利的。因此，我国民法典第104条不加区分地规定非法人组织的成员对非法人组织的债务承担连带责任，是不适当的。

　　对于未登记的“非法人组织”的主体地位应如何对待？其实，在我国与其他国家都存在大量的未经登记的团体，如何对待它们，在我国民法典的编纂过程中，就一直存在争议。最大的争论在于：究竟是采取“严格主义”还是“放任主义”？严格主义实际上就是采取“登记方可取得权利能力”，方能以团体的名义进行民事活动，才会被法律承认为“非法人组织”，否则就是个人的简单组合，是民事合同的合同关系而不是非法人组织；放任主义实际上就是采取“形式主义”，只要在形式上对外以团体的名义从事民事活动，法院就承认其为非法人组织，按照非法人组织对待，不需要进行登记。但从我国颁布后的《民法典》来看，还是采取了“严格主义”原则，即非法人组织必须进行登记，否则不能取得权利能力。

　　对于未登记的“团体”，若其是非经营性的，其成员的责任应如何承担？其成员对团体的责任方面是否与已经登记的相同？对此，有不同观点。一种观点认为，如果“团体”没有登记，就无法成为非法人组织意义上的民事主体，应被视为一般民事合伙。其成员显然是承担无限连带责任。另外，有学者认为，就私法主体意义上的组织而言，未经登记的组织的实质只是该组织未经注册、登记、公示，对于相对第三人来说，所欠缺的只是该组织的可识别性和信息的对称性。未经登记而事实上已经正式成立并开展经常性活动的组织在法律上就可被推定为非法人组织。责任也不全部是无限连带责任。

　　对于未经登记的“团体”，在主体性及责任方面，我持“二元观点”，即在主体性方面，因其已经具备“社团的基本要件”，仅仅就是未登记，因此，可以认定其为非法人组织。从我国民法典第75条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条的规定来看，设立中的法人实际上就是非法人组织。但是，在责任方面，由于没有登记，其“团体性”在外部就难以被识别，故为了保护善意第三人，对于这一类非法人组织，即使是非经营性的，其成员也应当承担无限连带责任。否则，民法典所要求的登记就成为摆设。

　　总之，非法人组织具有团体性，甚至其在结构上更接近于社团法人。非法人组织应区分经营性与非经营性的非法人组织，以此来决定其成员的责任：对于前者，即使已经登记，其成员对于团体的债务也应承担无限连带责任。而对于后者，如果已经进行了登记，则其成员对于团体的债务不承担责任；如果没有登记，则其成员对于团体的债务承担无限连带责任。

　　但对于在我国普遍存在的区分所有权居住小区中的业主委员会和业主大会的法律地位及业主的责任应如何对待？在我国学理和法院判例上存在不同观点。

　　业主大会是指全体业主成立的、管理其共有财产和共同生活事务的自治性组织。业主委员会是业主大会的执行机构，受业主大会的委托管理全体业主的共同财产或者共同生活事务。对于业主大会与业主委员会的法律地位和相互关系，学者之间有不同观点：有学者认为，业主大会属于非法人组织，而业主委员会仅仅是业主大会的执行机构，不是独立于业主大会的民事主体。也有学者认为，业主大会与业主委员会都属于民事主体（非法人组织），我国物权法律规范都承认业主委员会的主体地位。还有学者认为，业主大会仅仅是一个自治性组织，业主大会相当于公司的股东会，在对外发生债权债务关系时，不能作为权利义务主体及诉讼当事人。在没有业主委员会的时候，应由业主以代表人诉讼的方式提起诉讼；在设立业主委员会以后，由业主委员会提起诉讼。

　　笔者认为，将业主大会和业主委员会作为两个独立的民事主体看起来似乎有法律依据，因为《民法典》第280条、第286条都规定了业主大会和业主委员会的诉讼地位。但从住宅小区的治理架构看，业主委员会仅仅是业主大会的组成部分——常设机构和执行机构。其对外诉讼或者签订合同的权利，仅仅是受业主大会的委托。因此，我更倾向于认为业主大会属于我国法上的非法人组织。

　　既然业主大会属于非法人组织，那么，业主对于业主大会的债务承担什么责任呢？适用非经营性非法人组织的规则吗？

　　对此，有学者认为，应由业主大会的财产承担；在其财产不足以清偿时，由业主按照专有权面积的比例承担按份责任，理由是：由于业主的加入或者退出，并不影响业主团体的存续。因此，业主大会不能清偿的债务，仍应回归建筑物区分所有权的构成。由于业主对区分所有建筑物享有所有权，自然应根据对建筑物所拥有的比例对外承担责任。从风险管理方面来说，由于业主仅仅享有部分所有权，亦不应将全部责任归由一位业主全部承担。从比较法上看，德国住宅所有权法就是采取这种方式。我同意这种观点，因为，尽管业主大会并非真正意义上的非经营性非法人组织，但也不是经营性的非法人组织。由于其并非属于公益性的非法人组织，因此，让业主对于业主大会的债务完全不承担责任是没有道理的，也会对小区的维修和维护不利——没有人愿意为其工作，因为利益无法保障。同时，也不存在担心所谓“影响加入这种团体的积极性”，因为，这是“法定组织”。另外，让业主承担无限连带责任，也不符合中国小区的实际情况：（1）如果让业主承担连带责任，像居住小区这种的业主就无法承受；（2）债权人也不可能期望业主承担这种连带责任；（3）让业主承担无限连带责任，不仅业主主观上不能接受，而且债权人在客观上也不能实现自己的利益。因此，让业主对此承担以住宅面积占总面积的比例之份额责任，是比较适当的。

　　上面的论述已经充分说明，非法人组织可以分为经营性非法人组织与非经营性非法人组织。在经营性非法人组织，其成员应对非法人组织的债务承担无限连带责任（实际上是补充责任——当非法人组织的财产不足以清偿的时候承担责任）。而在非经营性非法人组织，由于这种社团存在的目的的特殊性，其成员对其债务不承担责任。但业主大会的业主例外地承担份额责任。

　　四、非法人组织与合伙企业的本质区别

　　合伙企业显然是经营性的，但它是否可以划入经营性的非法人组织中呢？尽管从连带责任的视角看，合伙企业应当划入非法人组织中，但是，从本质上说，合伙企业与非法人组织有着根本的区别，这种根本区别主要表现在是否具有“团体性”（组织性）。而这种团体性又体现在两个方面：

　　一是具有稳定的团体结构。所谓稳定的团体结构，即该团体在建立的时候，就已经确定该团体的存续与其成员的变动没有直接关系。这是非法人组织区别于合伙企业最根本的特征。就如德国民法典立法理由书所说：“它们（社团）设想其存在是长期的，而且不取决于成员的更替……。现有财产归社团本身所有，成员并不分享这种财产，他们既不是共同所有权人，也不是共同债务人。对于成员个人，除了为实现社团目的而向社团缴纳会员费之外，决不再承担其他债务。”例如，中国法学会民法学研究会就是一个典型的非法人组织（非经营性的非法人组织），无论从人们的内心，还是习惯上，其成员除了缴纳会费外，不对学会的债务承担任何责任。但按照我国民法典第104条的规定，会员却要对学会的债务承担连带责任。如果真的按照民法典之规定，让中国法学会民法学研究会的会员承担连带责任，那么，类似学会的存在将受到极大的影响——没有人愿意参加这种学会。

　　但合伙企业不同，尽管我国合伙企业法第20条赋予了合伙企业以权利能力——不仅可以以自己的名义从事民事活动，还可以拥有自己的财产；第38条及第39条规定了合伙人的连带责任。但是，合伙企业与非法人组织的区别还是非常明显的：合伙企业的存在与合伙人的更替是息息相关的，各个合伙人的信誉与合伙企业的信誉密切联系在一起，因为各合伙人之间的“纽带”是“合同”而不是章程，故其成员的变动与合伙企业的存在有密切关系。尽管合伙企业与非法人组织一样，有自己的名称（字号），也有权利能力，拥有自己独立于成员的财产，也可以作为原告或者被告参与诉讼。但从性质上说，二者在团体性上是不同的。

　　二是具有如同法人的组织机构。非法人组织具有“组织”的基本特征，拥有犹如法人的组织架构。首先，非法人组织拥有“被组织起来”的特征——非法人组织拥有自己的章程（不是合同）。例如，中国法学会民法学研究会这种非法人组织，就有自己的章程，因此，中国法学会民法学研究会是一个“有组织的团体”。其次，非法人组织拥有决策机构和代表机构，甚至还有常设机构（执行机构）。例如，中国法学会民法学研究会的成员大会是决策机构，常务理事会是执行机构和常设机构，会长是代表机构。就如德国学者所言，与有权利能力的社团一样，无权利能力的社团也具有社团组织，这具体由其章程加以规定。

　　合伙则没有这种“组织”的基本特征——无代表机构而仅仅是代理，没有常设机构，甚至没有决策机构，有些重大事项必须经过全体合伙人一致同意，说明合伙企业与合伙人的意思是没有区分的。

　　因此，我国民法典将合伙企业包括在非法人组织中是错误的，因为非法人组织是一种组织，它具有组织的一般特征——成员的变动不引起组织的存续危机；有团体的决策机构、执行机构和代表机构；有自己的章程。但合伙企业根本就不具有这种特征，它根本就不是一种组织，而是以“契约”为纽带的简单组合，虽然合伙企业可以登记并拥有自己的字号，甚至可以是一种具有权利能力的主体，但其与“社团性”的非法人组织是有本质区别的。甚至合伙在税法上都不能够作为一种纳税主体。因此，我国民法典不应将非法人组织与合伙企业作为“同质性”主体规定在一起。就如有学者所指出的，中国大陆现行立法出于诉讼的便利以“其他组织”来称谓非法人团体，在一定程度上抹杀了非法人团体异于合伙的团体构造。未来我国民法应当将合伙和非法人社团、财团并立为规范的重点，使非法人社团、财团回复到“团体法构造”的本质。

　　五、结论

　　我国民法典以“不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动，其出资人或者设立人对其债务承担连带责任”来定义非法人组织是极不准确的，它没有精准地反映出非法人组织的本质特征——社团性（组织性）的基本特征，因此，它与我国民法典上的“两户”、合伙企业、业主大会和业主委员会难以区分。我们必须强调：首先，非法人组织是一种更接近于社团法人的特别主体，它拥有自己的章程和组织机构，其成员的更替与社团的存在没有关系。它与合伙有着本质的区别，虽然合伙企业在我国法上具有权利能力、自己的字号，能够以自己的名义从事民事活动、起诉和应诉，并具有自己的财产，但其也是以“契约”而非“章程”为纽带连接在一起，并且，合伙人的变化与合伙企业的存续息息相关。因此，两者是不同的主体。其次，我国民法典第104条不区分经营性非法人组织和非经营性非法人组织，一律让其成员承担连带责任。这种做法无论从比较法上看，还是我国的实际情况和实际需要看，都是十分不恰当的。像我们比较熟悉的中国法学会下属的各部门法研究会（如民法学研究会、商法学研究会等），这种非经营性的非法人组织的成员如果对部门法研究会承担连带责任，如何使这种研究会存在和健康发展？再次，“两户”虽然在许多方面与非法人组织有着相似性，但其却是两种不同的主体，尽管有学者主张“两户”属于非法人组织。最后，在我国大量存在的业主大会与业主委员会的相互关系与法律地位、责任，也是一个需要说清楚的问题。业主大会是一个非法人组织；业主委员会是业主大会的组成部分、常设机构和执行机构，不是独立的民事主体，也就不能属于非法人组织。由于业主大会的特殊性——虽然不是经营性非法人组织，但也不是公益性非法人组织。另外，业主大会涉及到千家万户的利益，尽管他们有“共有”关系，但在对外责任方面，既不能适用非经营性非法人组织的责任规则，也不能适用经营性非法人组织的责任规则，而应对业主大会的债务承担按份责任，比较符合中国国情，也比较合理。

　　来源：《比较法研究》2021年第2期