对我国民法上非法人组织概念的质疑（上）

　　摘要：我国民法典第102—107条对非法人组织的规范重点没有放在其“社团性”和“团体性”上，而是将其放在“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动”、“其出资人或者设立人承担无限责任”上，没有能够反映出非法人组织的本质特征。更为严重的是：（1）不区分经营性与非经营性非法人组织，一律让其成员承担无限连带责任。这不符合很多非经营性，甚至公益性非法人组织存在的宗旨，对其存在和发展不利，也不符合中国国情和比较法上的一般理论与实践。例如，中国法学会下属的许多学会都是典型的非经营性非法人组织，会员如何能够对学会的债务承担连带责任？无论从会员加入学会的愿意和内心、人们对学会的期望，还是习惯，都是不可能的。（2）明确把合伙企业纳入到非法人组织中去。这样一来，就彻底抹杀了非法人组织与合伙的基本区别，从而也就无从把非法人组织与我国法上的“两户”区分开来。另外，业主大会与业主委员会关系及主体性问题也应当在非法人组织的框架内得到妥善的解决。

　　关键词：非法人组织；合伙企业；业主大会；业主委员会；连带责任

　　一、问题的提出及研究意义

　　在我国民商法学理和实务，甚至立法上，“非法人组织”的内涵与外延是最具争议的问题之一。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”第104条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据此两条规定，可以勾画出我国民法典上“非法人组织”的基本内涵：（1）不具有法人资格；（2）能够依法以自己的名义从事民事活动；（3）非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。

　　根据这样的基本特征，那么，下列问题在我国民法及民法理论上就具有分析和探讨的价值：（1）这样的特征能否与个体工商户、农村土地承包经营户有效区别开来？（2）民法典对非法人组织的规范重点应该是什么？什么才是非法人组织最重要的特征？能否像我国民法典这样一般性地规定非法人组织的成员对团体的债务承担连带责任？（3）合伙企业与非法人组织的最根本区别是什么？（4）我国在现实生活中大量存在的住宅小区的物业管理委员会和业主大会属于“非法人组织”吗？业主的责任是连带责任还是按份责任？（5）不区分营利性与非营利性的非法人组织，一律让其成员在其不能清偿债务时承担连带责任，是否符合某些非法人组织的使命和国情？例如，中国法学会下属的很多学会（如，中国法学会民法学研究会）都属于非法人组织，中国法学会民法学研究会的会员要为民法学研究会这种以学术交流为宗旨的非营利法人的债务承担连带责任？以上问题在我国民法上殊有研究的理论意义和实践价值，本文将详细研究这些基本问题以及相关的细节问题。当然，我其实非常赞同我国民法关于包括非法人组织在内的主体框架体系，也许这是民法典体系中最合理和值得称赞的安排：将“非法人组织”安排在“总则编”，而将“民事合伙”作为契约关系规定在“合同编”，将合伙企业作为特别法规范的对象。这种安排在我国目前的框架体系内实在是难能可贵。但“瑜不掩瑕”，在这种合理的框架体系内，具体制度上的问题仍需探讨，例如，将公司法上公司这种特殊主体制度生硬地搬到民法典之法人制度的一般规定中去，这就是一种“混淆”——混淆了一般与特别的关系，混淆了一般法与特别法的使命。非法人团体也是如此，其规范的重点可能被忽略了，使得主体之间的界限难以区分，不能为司法实践提供有效的裁判依据。

　　二、从民法典关于非法人组织的概念看其外延

　　《民法典》第102条及第104条规定了非法人组织的基本概念和特征，这种基本概念与特征同时也决定了其外延。我们就来分析“两户”（个体工商户与农村承包经营户）、中外合作经营企业、设立中的法人等与非法人组织的法律区分。

　　（一）“两户”与非法人组织能否区分？

　　按照上面我们所说的我国民法典关于非法人组织的三个基本特征，那么，“两户”是独立的法律主体，还是非独立的经济实体？其是否符合非法人组织的规定性并应被纳入其中吗？我们来进行分析。

　　对此，在我国学理上有四种观点：（1）非法人组织说。该说认为，我国法上只有三类主体：自然人、法人与非法人组织。“两户”显然不属于法人，属于自然人也比较牵强：它们是户，具有一定程度的团体性，某一个自然人成立一个个体工商户或者签订一个农村土地承包合同，最终呈现的主体分别是某自然人、某个个体工商户或者某农村承包经营户，它们并非同一个主体。个体工商户、农村土地承包经营户在其登记范围内或者合同许可的范围内对外从事活动都是以自己的名义而不是以自然人的名义，故具备了一定程度的组织独立性。（2）农户成员共有说。该说认为，家庭成员之间在家庭承包经营权的享有上，是按份共有或者准按份共有。（3）归属农户说。该说认为，农户是独立的权利主体，现行立法强化土地承包经营权户的整体性、组织性，排斥农户成员的自主性、独立性。但在该说中，有学者主张，尽管立法者非常明确地将农村承包经营户作为一种新型的民事主体，但其作为民事主体却存在很多缺陷，已经“名存实亡”：①农村土地承包经营户作为民事主体，从逻辑上必然要求有户主。但我国并没有成文法的户主制度，也不可能通过立法予以完善。土地承包经营权证上虽有“户主”一栏，但这仅仅是习惯做法，并没有成文法的规定。另外，家庭成员之间的平等协商，也不允许家长制的专断。②承包经营户仅仅局限于农村集体土地的承包，连“一户一宅基地”中的“户”与承包经营户也不同，没有普遍使用效力。（4）农户成员个人说。该说认为，农户作为土地承包方代表人，家庭成员均为土地承包经营权人。

　　我认为，在分析“两户”与非法人组织之间的关系之前，必须先确定“两户”是不是自然人这一基本前提。实际上，“两户”自1986年民法通则以来一直存在争议。特别是民法总则直至民法典的立法体例看，“两户”是规定在“总则”部分的第二章“自然人”部分，因此很自然地就会被认为属于“自然人”，因此，也有这种学说。但我坚持认为，“两户”是与自然人不同的独立主体。理由是：（1）中国的土地所有权制度是“二元制”，集体作为一个土地的所有权者，它实际上是代表国家拥有土地。因为，集体所有不等于集体成员所有，集体并不是由全体集体成员作为社员（股东意义上的社员）出资成立的法人，集体成员无权通过决议解散集体，也无权通过决议分配集体的土地。因此，任何一个集体成员迁出集体，无论是进城工作还是出嫁，都不得要求分割集体的土地。从这一意义上看，集体土地的所有，非常类似于德国历史上的“公有”。以“户”为单位而不是以个人为单位的土地承包方式，一方面可以减少土地的纠纷，另一方面可以保持集体土地的稳定。（2）尽管在诉讼中，有时诉讼主体并不是户而是个人，但不可否认的是，我国民法典之前的农村土地承包法和物权法，都规定了“户”是承包合同的主体，当发生土地承包纠纷时，户就应该是诉讼主体，承担责任的也是“户”，而不仅仅是个人。特别是在承包权作为物权登记后，户的地位在农村土地承包权这种用益物权中是有地位的。（3）以“户”为单位的承包，符合我国的传统及生活的实际需要。我国传统的家庭，不仅是一个稳定的生活单元，也是一个稳定的生产单元，以户为单元的承包恰恰是适合了这种需要。因为，农村的生产需要农具、农资等，如果以个人为单位承包，特别是对于未成年人、失去劳动能力的人等就会产生困难。另外，如果经济上家庭中的成员之间相互独立的话，作为生活单元和生产单元必然会受到损害，进而会产生许多问题。因此，尽管民法是尽量使财产个人化，行为个人化，从而增加或者保障个人的自由，但在土地承包方面，以“户”为单位的承包却是中国本土化的典型。（4）不可否认的是，在“两户”的实际经营过程中，明明是为了“户”的利益在经营，却以“自然人自己的名义”进行交易。例如，农村承包经营户为“户”的生产却以个人的名义购买种子或者化肥等，但这并不能否定“两户”作为主体的存在。的确，“两户”除了作为独立的主体存在以外，还有与共同共有关系重合的一面。但无论使用“户”的责任还是适用共同共有的规则，都是一样的。（5）不能因为“两户”规定在“自然人”一章，就认为其合乎逻辑地属于自然人。在我国现在的民法典体系中，“不得已而为之”的情形很多，例如，“无因管理”与“不当得利”都规定在“合同编”中，但不能就此认为它们属于合同一样。

　　那么，从我国民法典以及其他民事立法来看，“两户”符合非法人组织的基本特征吗？它们之间的质的规定性有何不同？

　　农村的土地承包经营户和个体工商户是中国改革开放后的一种特殊主体，是针对中国特殊土地所有权制度和特殊历史时期所采取的特殊主体制度，自从1986年民法通则颁布以来，我国就承认了农村承包经营户与个体工商户的主体地位。但是，在民法总则编纂过程中，有学者提出要废除这种主体，认为：农村土地承包经营户赖以存在的社会背景、文化背景都发生了变迁，民法典应当秉承个体主义制度构建的理念，不能再继续规定农村承包户的民事主体。还有的学者认为，我国实行社会主义经济体制改革，就是要让“人”成为真正独立的个体，具有独立的人格，而不必通过“家长”或者户主“对外从事民事活动。废弃家庭或者户的概念，直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的承包人并无不妥。不过，《民法典》延续了自1986年民法通则的基本规定和实践经验，于第54条—第56条规定了“两户”的法律主体地位。第54条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”那么，我们就从这些规范与非法人组织的对比中，看看“两户”是否属于非法人组织。

　　（二）“两户”能否以自己的名义从事民事活动？

　　对于个体工商户而言，能够以自己的名义从事民事活动，自然没有任何问题：（1）《民法典》第54条明确规定个体工商户可以起字号；（2）从我国民事诉讼法第49条来看，个体工商户具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”第43条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”从而确立了个体工商户的诉讼法律地位。

　　从各级法院的司法实践看，个体工商户具有诉讼主体资格也是毫无问题的。本人搜集到了与个体工商户诉讼有关的300多个案例，在这些案例中，个体工商户的主体性情况大概有这样几种情况：（1）绝大多数案例没有将个体工商户列为原告或被告，而是将作为实际经营者的自然人列为原告或被告。在这部分以自然人为原告或被告的案例中，一多半是仅列个体工商户中的自然人的个人信息，但案例大多数都在将自然人列为原告（被告）的基础上注明自然人的经济属性（即个体工商户）。例如，湖南省资兴市人民法院在[（2011）资法民二初字第1047号，2011.12.14]民事判决书中写明：原告刘XX，男，1958年10月20日出生，汉族，广东省大埔县人，住资兴市鲤鱼江。被告黄XX，女，1978年5月4日出生，汉族，资兴市人，个体工商户，住资兴市唐洞新区大全路居委会。广东省广州市南沙区人民法院在[（2013）穗南法万民初字第91号，2013.05.17]民事判决书中写明：原告李XX与黄XX、陶XX（广州市增城南阳服装工艺厂个体工商户主）机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书。（2）在有些案例中，是以个体工商户作为原告和被告的，但表述方式有很大的差异，这可能与个体工商户是否有名称的登记有关。①一种表述方式是：“向XX个体工商户”、“刘XX（个体工商户）”、“个体工商户王XX”。例如，重庆市铜梁区人民法院[（2014）铜法民初字第05231号]民事裁定书载明：“本院于2014年10月24日立案受理了原告黄XX诉被告个体工商户张XX工伤保险待遇纠纷一案。依法由审判员周大力使用简易程序进行了公开审理。原告黄定勇于2014年12月8日向本院提出撤诉申请。”；重庆市第二中级人民法院[（2014）渝二中法民终字第01146号]民事判决书载明：“上诉人向XX个体工商户与被上诉人吴XX、冉XX、刘X、刘X确认劳动关系一案，奉节县人民法院于2014年4月29日作出（2014）奉法民初字第00585号民事判决，向XX个体工商户不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”②另一种表述方式是直接列明个体工商户的字号，并注明其个体工商户的组织性质，如“宁波市鄞州下应诚达轻钢结构活动房厂（个体工商户，组织机构代码为L3647716-1，业主：董XX）”。北京市第一中级人民法院[（2014）一中执字第195-1号]裁定书写明：时XX（个体工商户，字号韩城市浩泽电子商务部）与北京XX控科技有限公司国内非涉外仲裁裁决裁定书。

　　由此可见，我国的司法实践也已经将个体工商户纳入到民事诉讼主体及权利义务主体的范畴中。

　　就农村承包经营户来说，《民法典》第55条并没有明确规定它可以像个体工商户那样起字号，但它可以以自己的名义从事民事活动，则是有法律依据的。除了我国民法典第55条的规定之外，农村土地承包法第16条也明确规定，家庭承包的承包方必须是集体经济组织的农户。而且，从司法实践来看，我国各级法院的判例普遍承认其不仅可以作为主体，而且具有诉讼能力。例如，农村承包经营户可以作为诉讼的原告与被告，而不像有学者提出的“在诉讼实践中不存在以承包经营户出现的原告或者被告”。例如，湖北省阳新县人民法院（2015）鄂阳新民二初字第00117号（2015.08.06）判决书中就写有：“原告彭某家庭承包户”，案由是：“原告彭某家庭承包户诉被告何垅村某组土地承包经营权纠纷”。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院[案号：（2015）赤民一终字第1143号，裁判日期：2015.06.30]民事裁判书写到：“上诉人姚X家庭联产承包户因农村土地承包合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2014）松民再字第11号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。”青海省湟中县人民法院民事判决书[（2015）湟民一初字第00431号]判决书写到：“原告冶XX家庭承包户与被告湟中县上新庄镇东沟滩村村民委员会不当得利纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理。依法由审判员李霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告农户代表人冶XX及其委托代理人钟XX、被告湟中县上新庄镇东沟滩村村民委员会的委托代理人苏XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”重庆市第三中级人民法院民事判决书[（2015）渝三中法民终字第00112号]写到：“上诉人杨XX因与被上诉人喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX家庭承包经营户、喻XX泉家庭承包经营户（以下简称喻府华等十经营户）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2014）武法民初字第01312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”等等。从这些案例可以看出，农村土地承包经营户在司法实践中的称呼基本上是“XXX家庭承包经营户”，或者“XXX家庭联产承包户”，或者“XXX家庭承包户”，或者“XXX农村承包经营户”的形式出现。这些原告或者被告代表的不是个人，而是家庭承包户，因此，与个人是不同的。

　　来源：《比较法研究》2021年第2期