【实务研究】刑法如何适用公序良俗原则（下）

    (二)公序良俗原则的刑事司法实践运用及问题

在公序良俗与罪刑法定相抵牾的背景下,司法机关审理刑事案件时常常适用公序良俗作为定罪量  刑的理由,这看似不可思议但却又如此常见。根据笔者对“ 中国裁判文书网” 的相关案例进行的搜索与分析,适用公序良俗作为判决理由的案件五花八门且形态各异。然而,透过繁杂案情和看似没有规律可循的司法适用,还是能发现一些共性的问题。

司法实践判决中适用公序良俗最多的是妨害社会管理秩序罪,其次的则为侵犯民主权利罪、侵犯 财产罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪贿与渎职类犯罪等,而危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪中基本没有适用公序良俗的实践案例。 首先,在妨害社会管理秩序罪中,扰乱公共秩序罪是适用公序良俗最多的一类犯罪。其次,实践中适用公序良俗较多的犯罪依次是, 侵犯人身民主权利罪中的名誉类犯罪、性犯罪和家事类犯罪,侵犯财产罪中的熟人或亲属间的盗窃犯罪,危害公共安全罪中的邻里熟人之间的放火或好友同乘婚丧喜庆饮酒等引发的交通类犯罪、破 坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣产品类犯罪、贪贿与渎职类犯罪等。最后,实践判决中几乎没有适用公序良俗的是危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪这三类犯罪;由于没有穷尽所有判例,尚不可断言这三类犯罪的判决没有一例适用公序良俗的;但至少在笔者的统计中,  还未有见。

透视林林总总的实务判决,如果要折射出刑事司法实践对公序良俗原则运用所反映出的问题,选取典型案例并以之为视角予以放大镜式的分析,无疑既具有聚焦性又具有深入性。既然司法实践中适用公序良俗原则最多的是妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪,从中选取典型罪案无疑最具有代表性。

典型罪案一:“都天书石林聚众淫乱罪案”。被告人都天书与石林在集安市莲东花园 A 栋 2 号楼西门一楼都天书的住宅内,先后 2 次与男女多人行性交淫乱活动。法院审理认为,“被告人都天书、石林组织多人在同一房间内共同进行淫乱活动,违反公序良俗,危害公共秩序,二被告人的行为均已构成聚众淫乱罪。”

典型罪案二:“蔺王夫妇二人寻衅滋事罪案”。被告人蔺王夫妇二人因对法院对其子交通肇事犯罪的判决不服,先后 4 次到北京天安门等地区上访,北京派出所曾对二人多次训诫、劝返、警告、行政拘留、教育,二人仍不思悔改。  公诉机关指控二人构成寻衅滋事罪,法院认为,二被告人的行为严重扰乱了公共场所秩序、社会治安秩序和信访秩序,破坏了遵纪守法的公序良俗,造成了恶劣的社会影响,构成寻衅滋事罪。

典型罪案三:“金安会侮辱骨灰罪案”。被告人金安会携带榔头至镇江市润州区蒋乔镇三里岗栗子山公墓,掀开死者沈登祥的墓穴,将沈登祥的骨灰盒从墓穴中搬出,并将盒盖打开,后使用榔头将盒盖砸坏,使死者沈登祥骨灰露天放置,被告人金安会违反公序良俗,侮辱骨灰,其行为已构成侮辱骨灰罪,依法应予惩处。

以上典型罪案的共同之处在于:均为侵犯社会管理秩序的犯罪、均为适用公序良俗进行入罪的案件、均直接援引公序良俗作为判决理由。管中窥豹,从典型罪案大致可知刑事司法实践适用公序良俗的概貌:侵犯集体法益的犯罪案件,常常采用公序良俗作为定罪入刑的根据且适用的方式为直接援引。集体法益、定罪入刑、直接援引,也成为我国刑事司法实践适用公序良俗的三个关键词。典型罪案反映的问题在于,公序良俗刑法适用的功能如何定位,它在刑法适用中的方向是出罪或是入罪抑或均可,刑事裁判文书可否直接援引该原则等。

综上所述,虽然民法公序良俗和刑法罪刑法定在价值理念等上相抵牾,刑法领域能否适用公序良   俗原则尚需质疑,然而,刑事立法和司法实践实然的状况却是,公序良俗刑事立法化以及在司法实践中   的运用不仅时间久、范围广,而且还呈扩大化趋势。  在此情况下,反思立法和司法之现状,进一步讨论公序良俗刑法适用的应然状态,即该原则刑法适用中的功能定位、司法实践适用的方向与方式等问题,  具有极大的必要性。

三、弱调节性补充原则:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用的功能定位

根据公序良俗的特点,在民法领域作为调节补充原则的公序良俗,如果运用于刑法领域,只能定位    于刑法的弱调节性补充原则,即弱于其在民法中的调节性补充作用,一般情况下尽量不适用该原则,其   适用范围宜限于“对风俗的犯罪”。简言之,在公私法一体化视野下,公序良俗刑法适用的功能应定位为弱调节性补充原则。

首先,基于公私法一体化视野,公序良俗可在刑法适用中发挥调节性补充作用。公序良俗与罪刑法定的相抵牾,似乎应该完全排除该原则在刑法领域的适用。然而,公序良俗的刑事立法化及其在司法实践中运用的实然状况表明,完全杜绝刑法适用该原则几乎不可能。民法领域要实现良法善治,必须尊重公序良俗规范民事行为,良法不仅是形式正义的外在要求,更是法的实质正义的内在品质。  公序良俗正是侧重于个案正义和实质正义的民法基本原则,公序良俗原则的灵活性与衡平性使其符合法对实质正义追求的一般要求,它的内涵与外延极为广泛,兼具道德与秩序双重特性,集中体现了法对实质正义的追求,如果在个案中妥当适用公序良俗,则可以合理发挥其作为强制性规范的调节补充作用。基于公序良俗作为民法基本原则在民法解释中查漏补缺的作用,以及公私法共同的实现个案正义与实质正义之需求,公序良俗同样也可以在刑法适用中发挥补充解释作用。“罪刑法定原则的传统图景部分地基于如下分工:明确性命令适用于立法者;与之相对类推禁止则适用于法官”,“ 支撑这一分工的构想是刑法规定由立法者颁布,而由法官来适用。倘若立法者能够颁布足够明确的法律规定则对于法官而言他的任务仅限于他须坚守在法律规定的界限之内。”但是,构成要件的明确性、相对性决定了罪刑法定明确性的实现必须借助于刑法解释。刑法解释是针对司法实践个案根据法益保护目的而对法条进行的,此种解释为在坚持形式正义的前提下对刑法规范进行合目的性的实质解释,亦即对构成要件从处罚合理性和必要性角度进行实质解释,才能真正符合罪刑法定原则。公序良俗作为实现个案正义与实质正义的法律原则,在刑法实质解释之中,恰好可以发挥解释不明确构成要件的调节补充作用,以实现刑事案件的普遍正义与个案正义、形式正义与实质正义的统一。

其次,基于公私法一体化视野,公序良俗在刑法中只具有弱调节性补充作用。在民法领域,通过公序良俗这一具有“调节性的功能” 的“抽象的弹性条款,对民事行为提供更为全面的规制,并对其效力作出评价”,从而“弥补强制性规定的不足”。然而,公私法一体化不等于公私法同一化。民法是私法,如何合理保护平等民事主体的合法利益是其核心;刑法是公法,如何限制国家权力对公民个人权利的侵害是其要旨。公序良俗的刑法适用应该与民法有所不同。基于公私法一体化视野以及刑法的特性,刑法如欲适用公序良俗,只能在坚守罪刑法定和刑法法益保护主义的前提下,将之作为刑法适用的弱调节性补充原则,即一般情况下刑法并不像民法那样贯通性的适用公序良俗,其作用在刑法领域应该被弱化,宜限于对某些犯罪的刑法规范予以调节性补充解释。

最后,公序良俗的弱调节性补充作用宜限定于对风俗的犯罪,而不宜过广适用。根据公序良俗的自身内涵以及典型罪案所反映出的问题,集体法益犯罪的范围仍过于宽泛,公序良俗的刑法适用宜限于侵犯集体法益犯罪中的对风俗的犯罪。其一,要排斥侵犯国家法益的犯罪适用公序良俗。集体法益范围广泛,除了社会法益还包括国家法益。然而,根据公序良俗的内容,国家法益并无适用该原则的空间。所谓国家法益,“就是国家的存在以及作用的安全”,它保护的是“国家的存在和国家的职能”。无论是从国家内部或是外部侵害国家存在的犯罪抑或国家职能的犯罪,都是根据是否实现了国家安全保护目的进行解释适用,而不需要根据公共秩序和善良风俗这一道德性伦理性主观性的概念予以补充适用。其二,公序良俗刑法适用范围宜限于侵犯社会法益犯罪中的“ 对风俗的犯罪”.侵犯社会法益的犯罪包括对公众安宁安全、公众健康、公众信用和“对风俗的犯罪” 四类。(1) 对公众安宁安全的犯罪不宜适用公序良俗。公共安全法益直接涉及不特定多数人的生命健康财产等安全,而非空洞的公共秩序或道德性的善良风俗,其在价值上更为重要,在判断上更容易可见,不需要也不宜由公序良俗发挥   调节性补充作用。(2)对公众健康的犯罪不宜适用公序良俗。对公众健康的犯罪主要涉及环境犯罪、毒品犯罪等。环境犯罪的认定主要涉及人和环境的关系,以人类为中心或是以生态为中心确立环境犯罪的保护法益才是问题的核心,至于公序良俗,在此不宜过多强调。毒品犯罪属于非常严重的犯罪,直接侵犯了国家对毒品的管理秩序,在此领域,基本没有适用公序良俗补充解释的余地。(3) 对公众信用的犯罪也不宜适用公序良俗。这类犯罪是“侵害公众对成为社会生活的教义手段的货币、文书、有价证券、印章、签名的真实信用的犯罪”,它们侵犯的是公众信用安全,真实性的判断如货币是真币还是 假币、文书是真的抑或是伪造的等,在此类犯罪的构成中起着支配性作用,至于公序良俗似无适用的余地。(4)只有“对风俗的犯罪”与众不同。对风俗的犯罪“是指有害于性生活、经济生活、宗教生活中的社会风俗、习惯的犯罪”,包括“有关猥亵以及重婚的罪”“有关赌博以及彩票的犯罪”“有关礼拜场所和    坟墓的犯罪”。这类犯罪直接侵犯了有关性健康、移风易俗的婚姻风尚、葬礼等公序良俗,它们是公序良俗刑法立法化之典型体现。 借助对风俗的犯罪,民法公序良俗原则打通了进入刑法实证法的通道。刑法挑选最严重的侵害风俗的行为规定为犯罪,总体也是正当的。认定对风俗的犯罪时,将公序良俗作为其调节性补充原则最为合适。

综上所述,基于公私法一体化视野,在民法领域作为适用于整个民事活动的调节性补充原则的公  序良俗,当其适用于刑法领域时,只能将其定位为弱调节性补充原则,其范围则宜限定于“对风俗的犯罪”,至于其他类型的犯罪尽量不予适用。  刑事立法对公序良俗的保护应尽量缩小保护范围,对不该纳入保护的犯罪行为如聚众淫乱罪等予以适时除罪化,未来刑事立法应尽量避免刑法的伦理主义化。

四、出罪与“更强理由”:公私法一体化视野下公序良俗刑法适用方向与方式

结合前述刑事司法实践典型罪案分析,司法实践偏好在入罪时适用公序良俗,对之应否纠偏或者对该原则的适用方向予以限制?  司法实践判决往往在裁判文书中直接援引公序良俗原则,这种做法是否合理,刑法适用公序良俗应该采取何种方式?   这两个问题,均为在明确公序良俗刑法适用功能定位解决之后司法实践运用之时所面临的问题。

(一)公序良俗原则的刑法适用方向:出罪原则抑或入罪原则?

公序良俗在刑法适用中的调节性补充作用,是为出罪服务还是为入罪服务,这涉及公序良俗原则 的刑法适用方向。基于公序良俗原则高度的抽象性与不确定性、强烈的伦理性与主观性等特质,基于民法公序良俗原则与刑法罪刑法定原则天然的违和性,刑法适用公序良俗原则宜限定于出罪,入罪尽量不适用公序良俗原则。

民法要扩张,刑法要谦抑。基于这一理念,民法可以宽泛地适用公序良俗,但刑法应秉承谦抑主义尽量限定于出罪时才适用。首先,如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则,势必危及刑法的安定性。民法之所以要适用公序良俗这样一个不确定的法律概念,是因为民法作为世俗生活维护法,必须扎根于社会风俗习惯礼仪之中。公序良俗具有抽象性、不确定性、伦理性与主观性,故而“公序良俗原则的适用,势必危及法的安定性”。而在刑法领域,为了确保公序良俗不致冲击刑法安定性,防止利用该原则对刑法构成要件的不当扩容,宜限制在出罪方向适用。其次,如果不将公序良俗作为刑法适用的出罪原则,而任由其作为定罪量刑的一般原则予以适用,则为法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化开辟了渠道,刑法规范之外的价值伦理、社会伦理或者社会风俗习惯等不确定性主观性因素,  会冲击刑法规范的安定性和法治国的罪刑法定原则。为了重振社会道德风尚,刑事司法实践一度出现以“马尧海案”为代表的比较混乱的局面,该案也是适用公序良俗这一道德原则对被告人不当入罪的反面典型。马尧海私自多次组织或参加“换偶”,但其客观上没有侵害或者威胁本罪法益,主观上并没有扰乱社会公共秩序罪的故意,然而法院罔顾刑法构成要件,仍以马尧海的行为危害了社会公共秩序而判决其构成聚众淫乱罪。此案的判决受到学界一致批评。马尧海行为的“不道德性只是来自对通行社会道德观念的违反,因此法律的干预或惩罚就面临着正当性难题”。这类判决在“马尧海案” 之后仍广泛存在,比如前述“都天书石林聚众淫乱罪案”,再如“刘某等人聚众淫乱罪案”。刘某患有艾滋病期间,隐瞒其患病事实,在未采取任何安全防护措施的情况下,先后与多人多次发生性行为。法院审理认为,被告人刘某“违背社会道德和公序良俗,多次组织罗某某等人实施淫乱活动,被告人行为构成 聚众淫乱罪。”这些案件的大量存在,使刑法的法益保护主义让位于了伦理主义,令人对刑法的安定  性和构成要件的定型性产生怀疑。最后,如果允许公序良俗原则作为刑法适用的入罪理由,就使刑法成为道德的力量而放弃了本该具有的坚守法规范强制性的力量。尤其是,在中国这样一个几千年文明古国,“全国一家是根本大法,所以在中国比在其他地方更把维护公共利益视为首要责任”,以维护公序良俗之名维护公共利益的例子层出不穷,如果进一步强化公序良俗原则在入罪方向的适用,只会使集体法益超越个人法益,使法的不确定性战胜法的安定性,使客观不法沦为主观入罪,使伦理道德充斥刑法领域,而刑法原初的任务其实就是“必须排斥那种立足于道德性原理上的道德性惩罚”,公序良俗不能成为入罪原则,但刑法可以接纳立足于社会秩序善良风俗等道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然不足。

当然,刑事司法实践中也有一些案件是适用公序良俗原则予以出罪或轻罚的。比如,“ 杨某某涉嫌侮辱罪案”。田某与王某有债务纠纷,为促使王某还款,田某身穿白布衣手举写有催债字样的白布幡,于某日内先后三次来到王某家门口向其债。前两次王某外甥杨某等人均将田某的白布幡撕毁,第三次则在撕毁白布幡之时也扯下了田某身上的白布衣,田某身上只剩下一条内裤。事发现场有群众围观。田某向法院自诉杨某构成侮辱罪。法院审理认为,自诉人手持白布幡,身穿白布衣,其索要欠款的行为本身不符合社会的公序良俗,杨某某撕扯自诉人的白布衣其本是为了减少自己亲属的名誉受到损失,制止自诉人的行为,而不是为了侮辱自诉人,故杨某某等人的行为不构成侮辱罪。分析本案,根据中国传统丧葬习俗,丧服就是白布制成的衣服,白布幡则是人死之后招魂使用的;穿孝衣和手举白布幡其意为给已故去的人送葬。田某身穿白布衣和手举白布幡几次三番出现在王某家门前,这无异于辱骂王某为死人或诅咒其快死,不但极为不吉利而且严重侵犯了王的人格名誉。在此情况下,杨某撕扯白布衣和白布幡予以还击乃人之常情,而并无侮辱之意。法院审理过程中,通过对田某行为严重违反公序良俗之界定并对杨某行为不予定罪,有效发挥了该原则的出罪作用。再如因好意同乘引发交通事故的陈平交通肇事罪案,爷爷因过失致孙子死亡的冉某甲过失致人死亡罪案,因邻里纠纷发生的林温讲故意伤害罪案,等等。令人遗憾的是,司法实践中运用公序良俗出罪案件只是少数,绝大多数案件都是适用公序良俗原则入罪的。

综上所述,为了确保刑法安定性和法益保护目的之实现,防止法官以个人偏好代替刑法规范、以道德审判代替规范适用,公序良俗该原则的刑法适用方向应该是出罪而非入罪,借此也恰好弥补我国《刑法》出罪机制不畅的先天不足,这也正是该原则作为刑法弱调节性补充原则的价值体现,同时也是公序  良俗原则刑法适用的方向。

(二)公序良俗原则的刑法适用方式:直接援引抑或“更强理由”?

我国刑事司法实践适用公序良俗时,基本上都是采取如同直接援引具体《刑法》条文一样直接援引公序良俗原则。具体《刑法》条文是法律规则,司法裁判理应直接援引;公序良俗是刑法之外的一般法律原则,司法裁判可以参考其价值理念但不宜直接援引。

刑法适用的是具体罪刑规范,换言之,是法律规则而不是法律原则。公序良俗承载的意义是实现社会共同体价值而非个体性利益,是表达“应该是什么”的原则而不是“应该做什么”的规则,它担负的是价值指引性作用。司法适用的是法律规则,实务判决直接援引的也应该是法律规则;原则是在适用法律规则之时应予遵守的价值理念,它们只能体现在规则的解释适用之中。公序良俗原则好比幕后, 具体的罪刑规范条文好比台前,只有当台前的规则适用比如出罪说理无法应对社会生活的挑战时,“隐居幕后的法律原则便走到了前台”,从而为刑法解释适用提供法理上的根据。即便是罪刑法定这样的刑法帝王原则,很多刑事判决书也会直接援引,但其实这种做法本身是不妥的。只要解释适用罪刑规范时做到了根据成文法解释法条、禁止类推解释、禁止溯及既往等且尽量实现处罚的均衡性,就是实现了罪刑法定,而不是在判决书中援引了罪刑法定才是对该原则的遵守。法律原则在具体法条解释适用过程中作为价值理念的存在,可以起到调节补充作用,但这一作用的发挥,不能通过直接援引的方式来实现,而应通过对具体法律规则的解释适用来实现。

刑法适用公序良俗充分说理才能更好规制法官自由裁量权。公序良俗内涵不清、外延不明,如果法官在适用它时不充分说理,只是简单地表达一句“违背了公序良俗” 或者“为了保护公序良俗” 等诸如此类的语言而决定定罪与否,无论对被告人或是对被害人的人权保障而言,都是粗暴的。特别是“在现代多元化开放的社会,关于公共至于或善良风俗,难期有定于一尊的见解,在审判上终究有赖于法官个人的认知。然法律乃在规范社会生活,实现正义,故法律的适用自需克服个人的主观性,排除可能的偏见,而使其评价‘事理化’。”刑法适用公序良俗原则,必须对违反了何种类型的公序良俗、为何要遵循此种公序良俗、未能遵循所造成的影响等充分说理,实现公序良俗在刑法适用时的“事理化”。公序良俗这一抽象原则的具体运用必须要有“更强理由” 的说明,即“从目的论上限制其适用,因此尚需对目的进行正当化论证;‘更强理由’即为对公序良俗原则适用的法律论证,从而为‘实现个案正义’提供正当化证明。”否则,直接援引公序良俗作为定罪量刑的依据,无异于通过抽象模糊概念的适用而架空了《刑法》条文。

比如,“陈某传播淫秽物品牟利案”。陈某利用“屋播”为平台进行淫秽色情直播,并通过该直播平台观众刷礼物获利,法院判决指出,陈某以牟利为目的直播淫秽表演的行为“  不仅破坏了社会管理秩序,亦与社会公序良俗相违背”,构成传播淫秽物品牟利罪。本案判决直接援引公序良俗,然而,违背了何种类型的公序良俗、违背的程度如何、违背之后所造成的法益侵害后果又是什么等等,判决书中均无任何说明。“破坏了社会管理秩序”之表达与违背公序良俗实乃同义反复。根据《刑法》第 367 条规定,淫秽物品是指“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。淫秽表演是一种活动、是动词,淫秽物品是一种物品、是名词,将直播淫秽表演的行为理解为传播淫秽物品的行为,是将《刑法》第 363 条传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象由静态的淫秽物品扩大到动态的淫秽表演的类推解释。法院仅因直播行为违背公序良俗就予以定罪而没有丝毫说理,此种判决,不顾传播淫秽物品牟利罪构成要件之规定,通过道德性的判断取代法规范性的判断,以价值立场的宣判取代构成要件适用说理,极为不妥。

当然,刑事司法实践中适用公序良俗原则也有说理非常充分的案件,这些案件堪称今后适用该原  则的典范。以“程幼泽等聚众扰乱社会秩序案”为例,应被告人程幼泽要求,刘某等数名被告人组织了一场车辆和人群云集、现场鞭炮燃放以及道路两旁由统一着装人员列队欢迎的声势浩大的迎接程幼泽出狱仪式,后出狱相关视频被媒体大量转发并评论。《刑法》第 290 条规定,“聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的”,才能构成犯罪。如何认定本案中的严重损失? 法院判决指出,“至于‘严重损失’应当包含有形的物质利益和无形的社会利益等诸多方面。社会利益是包含在文明社会中并基于维护文明社会的正常秩序和活动而提出的各种具有普遍性的主张、需要和愿望。 它包含公共秩序的和平与安全、公共道德维护等。公共秩序、道德的核心就是公序良俗、善良风俗。监狱是承担国家刑罚执行、矫正改造罪犯职能的国家机关,这是众所周知的常识。各上诉人、原审被告人明知大量车辆、人员聚集在晋城监狱迎接程幼泽出狱,不仅会影响晋城监狱的工作秩序,而且会产生不良影响,但仍然聚众、列队、喊口号,向社会炫耀程幼泽出狱,产生了恶劣  的社会影响,严重破坏了公序良俗,扰乱了社会秩序,给社会公众带来了恐惧感和不安定感,造成了社会利益的严重损失。”本案法官结合公序良俗原则对于如何理解《刑法》第 290 条中的严重损失这一客观处罚要件进行了深入剖析,既说明了破坏了何种公序良俗,又说明了破坏的程度及恶劣影响;尤其是,法官适用这一原则不是泛泛的作为一般原则而引用,而是将其嵌入该罪客观要处罚件“严重损失”  的解释适用时发挥补充作用。笔者认为,本案是刑法适用公序良俗原则说理充分的典型案例。

综上所述,司法实践应杜绝直接援引公序良俗原则而不进行详细说理的适用方式,以严格控制法官的自由裁量权,保证刑法的适用遵守刑法罪刑法定原则的底线。

(三)对典型罪案的回应分析:公序良俗作为刑法适用弱调节性补充原则的实践展开

行文至此,需结合本文对公序良俗原则的功能定位、适用方向与适用方式对前述典型案例展开分析。下文三个典型罪案共同之处是,将公序良俗作为刑法定罪原则而非调节性补充原则,将其作为出罪原则而非入罪原则,判决书中均直接援引了该原则且没有任何理由说明。

“都天书石林聚众淫乱罪案”中,被告人仅先后 2 次与男女多人行性交淫乱活动,即法院以“ 违反公序良俗”为由判决其构成聚众淫乱罪,该判决值得商榷。《刑法》第 301 条规定,“进行聚众淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪位于刑法典分则第六章妨 害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪之中,其保护法益为公共秩序。刑法设立聚众淫乱罪的目的不是为了惩处多人性交行为,而是为了惩处公开的多人性交行为,只有公开的多人性交行为才违背了性的私密性与非公开性这一善良风俗,并进而侵犯了社会公共秩序。本案中被告人的行为均在其家中室内进行,并无任何公开,没有影响或者侵害到社会公共秩序,其所侵犯的只不过是性道德或者性关系的纯洁性。然而,“即便在以宗教为基础制定刑法的时期,‘道德性’ 本身或关系的‘纯洁性’ 本身却从不受刑法的保护。刑法更多的是要避免对社会可能造成伤害的后果。”本案中,对公序良俗原则正确的用法是,分析本罪所要保护的是何种公序良俗,如果明确本罪保护法益是性的非公开性,那么,  公序良俗原则本应发挥出罪作用;至于直接援引公序良俗原则而无任何说理的做法,如前述当然是极为不妥的。

“蔺某王某夫妇寻衅滋事罪案”中,蔺王二人系因对法院对其儿子交通肇事罪案的判决不满故而 先后 4 次赴京上访,二人在京期间既没有随意殴打他人也没有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,更没有强拿硬要或任意损毁或占有公私财物,也没有在公共场合起哄闹事,换言之,他们没有实施《刑法》第 293 条寻衅滋事罪构成要件中的任何行为。法院仅以“二被告人的行为严重扰乱了公共场所秩序、社会治安秩序和信访秩序,破坏了遵纪守法的公序良俗”,并判决其构成寻衅滋事罪。分析本案,蔺王二人没有按正常渠道上访解决问题固然不对,然而,根据罪刑法定原则和犯罪构成理论,二人行为不构成寻衅滋事罪。信访行为固然会在一定程度上影响到社会的秩序,但实施信访行为的人并非出于扰乱社会秩序的故意,换言之,其所实施的也不是扰乱社会秩序的犯罪行为,而是谋求问题解决未果采取的非正常渠道行为;法院直接援引并根据公序良俗原则对被告人定罪量刑是错误的。

“金安会侮辱罪案”中被告人金安会用榔头将盒盖砸坏并将死者的骨灰盒露天放置,这一行为法  院审理认为“违反公序良俗,侮辱骨灰”而构成犯罪。毫无疑问,本案被告人将死者骨灰露天放置的行为的确违反了公序良俗,不过,法院在此理应分析违反了何种公序良俗,比如违背了中国传统文化死者为大入土为安等与葬礼和死者尊严有关的公序良俗。是否一旦违背公序良俗即可构成犯罪,在做入罪解释时法院本应慎重并深入说理,然而,本案判决书却只有“ 违反公序良俗,侮辱骨灰” 极其简单的几个字。侮辱骨灰究竟是只要实施了类似于暴骨灰于露天就可以构成,还是需要实施其他侮辱行为比如抛洒骨灰、扔秽物于骨灰之上等行为才构成,亦即侮辱骨灰行为是否要达到一定的严重程度,对于这一问题以及该案背景,判决书中均未提及。从弘风淳化和安慰死者家属的角度,本案被告人的行为似可构成犯罪,但从侮辱骨灰行为的危害性、侮辱的程度与方式等综合判断,则犯罪定性存疑。

综上所述,公序良俗是隐居于法律规则幕后的条款,只宜在解释规则时作为参考的价值理念,而不能在刑事判决书中直接援引。刑事判决书是针对案件事实适用刑法罪刑规范而进行宣判的文书,其所引用的只能是相关刑法条文亦即法律规则,而非抽象的法律原则。当引用公序良俗原则时,必须定位于其作为刑法调节性补充原则的功能,嵌入到具体构成要件的解释适用中,并充分说明适用的理由。

结语

在民事法领域,“立法出,习惯亡” 的现象非常普遍;在刑事法领域,罪刑法定排斥习惯法的适用; 民法公序良俗与刑法罪刑法定在价值理念和具体内容等均相互抵牾,然而,“法律是一种文化的现象,    法律的运作反映了一定社会的文化”,罪刑法定实质侧面的实现以及刑法出罪通道的构建需公序良俗原则发挥作用。公序良俗在刑事立法和司法实践也有相当的存在度。剖析民法公序良俗原则在刑法领域的适用现状及其存在的问题,探讨刑法如何以及可否有效吸收民法该原则的合理性,在刑法解释适用中发挥补充作用,无疑是民法典时代带给刑法的新问题,也是刑法理论因应“ 民法典时代公法(刑法)与私法(民法)之间融合的关系”问题之体现,同时亦为刑事法律自我生长的使命使然。基于刑事法治国的底线要求,公序良俗的刑法适用宜定位于弱调节性补充原则,且宜以出罪为主入罪不用或少用;作为幕后原则的公序良俗只有在作为台前的刑法规范的适用需要补充时才能出场。刑事判决书只应援引具体罪刑条文而非抽象法律原则,因此,刑法适用公序良俗原则,应将之嵌入到对某个具体构成要件的补充解释中并加以充分的说理,而非简单直接援引,否则,就有将公序良俗作为刑法一般性定罪原则的嫌疑。

作者：刘艳红

作者单位：东南大学