【实务探讨】消费者知情权体系的完善及其边界（上）

内容提要：我国消费者知情权体系采用双轨制进行。一方面，以民法为基础，消费者个体知情权体系的构建日臻完备；另一方面，消费者群体知情权及其权利体系又显现出重要的竞争法意义，并凸显知情权对消费者群体利益的影响。目前，对于后者，无论是消费者群体在具体场景中的应用，还是处理消费者知情权受到的威胁，抑或消费者群体在竞争法中的定位，都亟待完善和明确。惟有固守个体与群体的消费者保护双轨制，继续构建和完善竞争法维度下消费者知情权体系，明确其边界，才能避免“补丁式”的便宜解决方式，有效化解现实中诸如母乳喂养及转基因标注等诸多问题，并促进消费者保护制度的进一步发展和完善。

在消费者权利体系保护中，知情权作为核心组成部分，对于整个消费者保护的法律体系构建都具有重要的意义。一方面，承认传统民法对于消费者保护的影响；另一方面，又为反不正当竞争法体系提供了正当依据或观察维度。在这个意义上，无论在立法层面，还是司法或行政实践层面，都需要在确立消费者知情权的同时，平衡不同利益诉求，明晰其边界。如果只强调消费者知情权而忽视其确立过程，不考虑知情权与其他权利的平衡及其竞争法意义，不但会损害消费者知情权本身的法律确定性，也无法在个体及群体层面为消费者提供有效保护。

一、消费者认知是知情权的基础

在我国《消费者权益保护法》及我国《电子商务法》，消费者已经或将要通过购买或使用行为而明确其个体身份，其知情权通过民法或合同法体系即可得到保护。而反不正当竞争法体系中的消费者往往是一个群体性概念，是“经济秩序”抑或“竞争秩序”中的利益相关方：出于竞争需要，针对潜在消费者群体，经营者为了吸引消费者购买或使用其商品或服务，主动释放信息，影响着消费者知情权的实现和保障，这需要借助反不正当竞争法体系予以解决。

（一）基于消费者认知的知情权

离开潜在消费者群体的认知谈论消费者知情权没有意义。潜在消费者往往是广告所针对的群体。因此，广告内容也需要满足潜在消费者知情权的要求，其内容须真实、合法，不能含有“虚假或者引人误解的内容”，“欺骗和误导”消费者。①

保护消费者知情权必须认识到广告的市场功用。作为要约邀请的一种表现形式，广告本身就是一种夸张的意思表示：通过适当夸张的表达方式，广告主成功获得中意自己商品消费者的注意，从而最大程度地实现商品的价值。另一方面，合理的夸张是正常的，并不影响潜在消费者对商品或服务的真实认知。这是一种古老的“叫卖声”，是商业文化的一部分。消费者对此并不陌生，也明白其中的玄机，并不会轻易被“欺骗”，或被“误导”。判断广告内容是否符合“真实性”要求，就是对具体情况下的潜在消费者群体认知进行分析和判定，以判断该群体是否理解广告中的表述是一种“夸张”或“商业吹嘘”。。

（二）脱离消费者认知的禁止性规定

但是在很多方面，有关法律文本似乎并没有考虑到潜在消费者群体认知对消费者知情权的意义和价值。

《广告法》第二章题为“广告内容准则”，大多为禁止性规定。其中第九条适用于所有广告内容，系通用性禁止规定。第二十八条对虚假广告予以定义，并将“欺骗、误导”消费者作为虚假广告的构成要件，但该条与第二章的其他规定似乎是并列关系，并不能对第九条构成任何限制。但如果违反第九条规定的广告不是虚假广告，那其法律意义为何？

和我国《电影产业促进法》这类媒体监管法律的相关规定②一样，《广告法》第九条第（四）项到第（十）项规定体现了基于公共政策对广告内容的一种言论限制，其目的并非消费者保护。但是，第九条前三项规定与消费者的知情权及相关竞争法意义息息相关。违反这三项规定，如果对消费者的知情权产生负面影响，产生了不正当竞争效果，所涉广告即便并不虚假，也具误导性，十分符合第二十八条对虚假广告的界定。但囿于《广告法》现行文本结构，第九条前三项禁止性规定与第二十八条的联系无从建立，成为一种当然违法条款，自然会产生与最终立法意图极不相符的不公平后果。

（三）忽视消费者认知的法律实施困局

杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局等行政处罚及行政复议行政纠纷案（以下简称“方林富案”）中，因个体工商户在其店铺内、包装盒上使用诸如“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“中国最好最优质荔枝干”等似乎为《广告法》第九条第（三）项所禁止的用语，个体工商户被罚款20万元——这还是对违反第九条规定情形所规定的最低处罚。在行政诉讼中，法院依据“过罚相当”原则，将20万元罚款锐减为10万元。③对于此案的行政法问题，本文不再赘述。值得注意的是：虽然认为本案中涉及绝对化用语“误导消费者”、“不当刺激消费心理”，“属于不正当的商业手段”，但法院同时承认，该等绝对化用语“针对的是大众比较熟悉的日常炒货……不会对消费者产生太大误导，商品是否如商家所宣称‘最好’，消费者自有判断”。因此，法院认为该案违法情节较为轻微，社会危害性小，应予减轻处罚。④实际上，从监管机关的“从轻”认定到法院的“减轻”调整，都不得不对违反禁止性规定的危害后果做了一定程度的评估。严格而言，这种认定和调整实际上与《广告法》第九条的文本规定并不一致，而是《广告法》文本不足导致法律适用窘境产生后，司法和执法机关作出的补救反应。除非能够以司法解释或者执法机关法律适用指南的形式对《广告法》第九条进行系统解释，能够依据《广告法》第二十八条对违反第九条前三项的情形予以违法性检验，并得到立法机关的默许，否则这种窘境就无从彻底摆脱。

因为《广告法》现行第九条前三项禁止性规定属于当然违法情形，就无须考察潜在消费者群体范围及其主观认识。不容忽视的是，绝对化用语虽然违反了第九条第三项禁止性规定，但如果这种商业夸张或吹嘘用语为潜在消费者群体所理解，并未对潜在消费者群体构成“欺骗”或“误导”，消费者知情权就不会受到影响；既然消费者没有被“欺骗”或“误导”，该经营者的竞争对手也不会因此而遭受损失。此时，无论为了保护消费者权益还是保护正当竞争，这种当然违法条款并无正当基础。因此，根本而言，须对《广告法》相关文本进行调整，就违反《广告法》第九条第（三）项规定的情形，根据第二十八条的规定，在每一个具体案件中考察潜在消费者群体的认知，以判定消费者知情权是否被损害，而不是简单的一禁了之。

就是因为法律往往低估了消费者群体的认知，从而对经营者“叫卖式”的营销方式产生许多不必要的担心。广告代言人制度也许是另一个比较典型的例子。2015年修订后的《广告法》不但引入广告代言人作为广告法律关系的主体，还规定将广告代言人使用自己代言的产品作为合法要件之一。⑤如此，明星就失去了代言技校的资格，而其代言本身不会对公众和潜在投资者造成误导。实际上，很多时候，广告主之所以使用明星作为广告代言人，就是看中了明星可以最大范围地吸引到公众对自己产品的注意，并非追求荐证效果。在广告代言人在为经营者吸引到足够公众注意力后，《广告法》再让其承担某种荐证责任⑥，实际上是将消费者等同于明星粉丝，低估了消费者对广告代言人的判断力，抑制了广告市场的自我调节机制，并对消费者群体的判断力和整个市场竞争体制表现出了十足的不信任，无法据此建立适合市场运行机制的消费者知情权体系。

二、自由选择权体现了知情权的意义

消费者知情权的意义，就在于消费者能够行使自由选择权。消费者知情权是行使自由选择权的前提，不存在消费者知情权，就不存在消费者自由选择权，这两项权利是紧密地联系在一起的。《联合国保护消费者守则》采取的“知情选择/决定”（informed decision）⑦概念完美地诠释了两者的关系：消费者能够自主作出知情决定。

（一）符合自由选择权要求的知情权

法律必须确立符合自由选择权要求的知情权。自由选择权的结果往往是一个消费合同的缔结，潜在消费者转为消费者本人。就合同法而言，合同双方提供的信息能让双方达成真正的合意。除此之外，诈欺制度的存在有效保障了合同当事人的利益。当然，在《消费者权益保护法》及《电子商务法》中，基于对消费者弱势地位的认知，还要求经营者须主动向消费者提供详细信息。此时的知情权重点，实际上聚焦于一个已经选择具体经营者的消费者，其知情权所对应的的自由选择权内容是：在得到相关信息后，要不要缔结合同？而在此阶段之前，经营者面对的是一个潜在消费者群体，需要找到对其产品或服务真正感兴趣的消费者。在广告法及反不正当竞争法层面确立消费者知情权，就是在认可经营者吸引潜在消费者关注这一合理需求，同时还要保证消费者能够有效行使自由选择权，即：在得到相关信息后，消费者选择哪家/类经营者？其中的竞争法意义，不言而喻。

这样，针对不同的消费者群体，需要量身定制相应的知情权内容，使得相关消费者能够有效行使自由选择权。烟草外包装对“吸烟有害健康”的提示，医疗广告不得保证疗效，保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”，婴儿乳制品广告不能声称“全部或部分替代母乳”，农药广告不能对功效进行保证，酒类广告不能“诱导、怂恿、或者宣传无节制饮酒”，教育培训广告不得“作出明示或者暗示的保证性承诺”，招商等有投资回报预期的商品或服务广告应当进行风险提示或警示，房地产广告的“房源信息应当真实”并不得含有“升值或者投资回报的承诺”，种子广告不得对经济效益“进行分析、预测或者作保证性承诺”。这些都充分考虑到潜在不同消费者群体的认知，从而确认了各个相应的知情权要求。

（二）自由选择权对知情权的消极要求

潜在消费者的自由选择权并不一定会因其知情而得到保障，即使决定时知情，也不一定必然引致自由选择。实际上，虽然消费者明知某种选择于己不利，却在很多情形下仍然如此选择。惟在理性主导下，人才能趋利避害。而人是会犯错、会冲动的。因此，为了确保消费者能够自由选择，在消费者知情权基础上，法律还强调对消费者理性决定能力的保障，限制经营者披露有关信息。这尤其体现在对烟草和母乳代用品消费监管的制度选择中

禁止烟草广告已成全球共识。之前，要求在烟草外包装及广告中加注健康提示，实际上已经为消费者提供了正反两面的信息，但是，如果消费者吸烟成瘾，即使其知晓吸烟对人体的危害，仍然会迫于自己生理和心理的压力而选择吸烟，其虽知情，仍非自由；即便是潜在消费者，虽然了解吸烟的危害，但这种危害毕竟缓慢显现于将来，并无切身之痛，即使提示，也很难引起其足够警醒，而吸烟行为所具有的独特文化意涵却显得极具诱惑力，使得不少人成长为新的“瘾君子”，此时，虽然决定自由，但知情并不充分。这时，法律可以做的，就是让消费者充分有效地知情，并以此自由决定。虽然可以禁止香烟的销售和使用，但社会代价和监督成本太高；于是，关闭烟草产品通过公开广告进行商业宣传的渠道，让一般消费者脱离烟草广告吸引，同时不限制具有强烈需求的消费者主动购买及消费烟草，以期消费者能够形成相对自由、知情的决定。

有意思的是，《广告法》第二十条也被解释为对母乳代用品的广告禁止。该规定实际上针对我国纯母乳喂养率低下提供的有效解决路径：禁止婴儿乳制品、饮料和其他食品的广告“声称”能替代母乳，避免哺乳期母亲遭受误导，确保其能够作出知情的自由决定。但依据世界卫生大会通过的《国际母乳代用品销售守则》⑧，沿袭我国母乳代用品管理的一贯做法⑨，禁止婴儿母乳代用品广告的解释也可以成立。

实际上，《国际母乳代用品销售守则》采取了一种递进的路径促进母乳喂养：首先，须禁止母乳代用品企业的不当销售和不当宣传，确保公众对母乳喂养与否具有充分的知情权，保证哺乳期母亲不会被误导而放弃母乳喂养；其次，即便可以保障哺乳期母亲的知情权，但为了促进母乳喂养，通过禁止母乳代用品广告，使得哺乳期母亲作出母乳喂养乃至纯母乳喂养的决定。这一整套逻辑，实际上与禁止香烟广告的逻辑相去不远，是一种公共政策的要求，体现了对消费者自由选择权的严重怀疑。

就普通消费品而言，禁止广告的商品只有烟草，而婴儿乳制品与之并无任何可比性。如前所述，烟草对消费者身心具有严重危害，且容易上瘾；婴儿乳制品对人身心的益处不如母乳，却并不具有直接的危害性。在婴儿乳制品与母乳之间选择，是在次优与最优之间做选择，这对烟草而言是不适用的。对于那些出于种种原因无法进行母乳喂养或者还需要乳制品等其他婴儿食品作补充的，广告也是充实消费者知情权的一个手段；企业就相关商品进行促销，也会有效减轻其经济压力。况且，某些婴儿食品对于婴儿成长而言是很必要的。《广告法》第二十条没有采用母乳代用品概念，混淆了母乳代用品与母乳辅助用品的分别；按照《国际母乳代用品销售守则》的相关规定，这两者截然不同，⑩且后者并非法律关注焦点。如果为了促进母乳喂养而对婴儿乳制品及其相关饮料和食品的广告一禁了之，既不符合比例原则，也不当限制了消费者的知情权，进一步恶化了哺乳期母亲的知情状况，反而作用不彰。

如果企业的销售手法和广告宣传的确是导致我国母乳喂养率低下的原因，那就意味着这种销售手法和广告宣传的压迫或误导，使得母亲无法作出自由而知情的决定。这正好说明了消费者知情权对其自由选择权的重要意义。除此之外，婴儿乳制品商通过其销售做法，影响着妇产医生对产妇及新生儿的照料方式，这关系到哺乳期母亲能否顺利开始母乳喂养及其对母乳喂养的基本看法，这已超越《广告法》本身。惟有在更高层级的反不正当竞争法体系下，保障消费者的知情权，信任母亲的判断力，促使其作出知情的自由选择，才能系统地解决这个问题。更重要的是，不能指望社会问题完全通过法律——更别说一部法律——得以解决。对此，法律必须承认，并尊重相关消费者知情决定的自由，作出谦逊的政策选择。（待续）

作者：吴　峻