【专题研究】论执行异议之诉中对借名买房人的裁判思路和救济路径（二）

　　（二）系统的裁判思路的构建

　　虽然执行异议之诉的裁判思路需要考虑各种因素，以兼顾各方利益甚至社会利益，但是执行异议之诉主要解决的是借名买房人与申请执行人的利益矛盾问题，也就是说，上述要素的作用是用来辅助解决两者之间的利益矛盾。因此，需要首先理清借名人与申请执行人的利益对立点。该对立点具体体现为两者对房屋享有权利优先性的问题。判断优先性的前提是，探究两者对房屋享有权利的类型与性质。

　　判断案外人对登记于出名人名下的财产是否享有权利，以及享有权利的类型与性质，涉及两个实体法问题：第一，借名协议是否有效；第二，借名协议有效时，借名人对登记于出名人名下的财产，享有何种权利。针对第一个问题，依据《民法典·合同编》的相关规则进行判断，一般不存在争议。依据房屋的法律状态，借名购买的房屋分为多种类型，分别是一般商品房、经济适用房和限购住房。[21]对于借名购买一般商品房的效力，没有争议，即借名购买一般商品房的协议有效；由于经济适用房是政府为社会公共利益而建，如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房，就违反了经济适用房建设的初衷，所以，构成《中华人民共和国合同法》第52条第一款第四项规定的损害社会公共利益的行为，应被认定无效；“限购令”和“禁购令”等房地产调控政策，不属于法律和行政法规，属于纯粹行政管理行为，其政策内容也不属于效力性强制性规定，所以不能作为否定借名购房行为效力的依据。[22]

　　针对第二个问题，当出名人与借名人协议购买的是一般商品房或限购住房时借名协议是有效的。那么此时，借名人对登记于出名人名下的房屋享有什么权利呢？学界有两种观点，即债权说和事实物权说。[23]与前者相关的实体法规范是《民法典·物权编》第209条、第214条和第216条。一般情况下，不动产物权的设立、变更、转让和消灭依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。此时，房屋登记在出名人名下，而没有登记在借名人名下，基于“物权两分体系”，房屋的所有权归属于出名人。借名人享有的是将来协议条件具备时，变更房屋登记于借名人名下的债权。

　　事实物权说是指，虽然房屋登记在出名人名下，但却是借名人出资购买、占有使用，且出名人是在借名人指挥下从事相关活动。换言之，借名人实质上对房屋具有占有、使用、收益和处分的能力。[24]此时，出名人处分房屋的行为属于无权处分。交易第三方只能基于善意取得获得房屋的所有权。该观点的目的在于限制出名人处分该房屋的能力，限缩交易第三方获得房屋的空间。因为，如果借名人对出名人享有的是债权，那么出名人处分房屋的行为是有权处分，相较于无权处分，交易第三方更容易获得房屋所有权。由于事实物权没有现行法的依据，且破坏“物债两分体系”，甚至动摇登记制度的公信力，不利于保护第三人和促进交易安全，所以不应该得到支持。因此，债权说更具有合理性。综上所述，借名人对出名人享有的权利是，包含居住利益的债权和普通债权。申请执行人对出名人享有的权利包括担保物权和普通金钱债权。对双方进行比较，可以得出三种结果：

　　第一，借名人的包含居住利益的债权与申请执行人的担保物权。前者本质上属于债权，只是在特殊情况下，具备某些条件时，被给予的特殊优待。它并不影响出名人是房屋的所有权人的事实。享有债权的借名人提起的执行异议之诉中，出名人设立担保物权的行为属于有权处分，申请执行人能够获得担保物权。换句话说，债权与担保物权能够并存。包含居住利益的权利具有优先保护的必要性是毋庸置疑的。买卖不破租赁和抵押不破租赁也体现了相同的立法目的。相较于纯粹财产内容的担保物权，居住利益具有优先性。

　　对包含居住利益债权的优先保护，需要兼顾对虚构借名合同的防范和法院司法成本的节省。实务中存在案外人勾结出名人虚构借名协议，通过排除强制执行，侵害金钱债权人合法权益的现象。如何甄别虚构的借名协议，存在主观判断标准和客观判断标准之分。前者不仅需要案外人提供证据证明订立借名协议的主观意愿，而且需要证明时间、行为、场合和资金流转等外部事实。这意味着法院需要付出大量司法资源进行实质审查。另外，因为主观意愿的内部性，所以法院对其所作的判定还存在较高的错误风险。后者只需要案外人证明订立借名协议的时间和行为等外部事实，不需要证明主观意愿，相较于前者，法院的判断成本和发生错误的风险较小，不失为一种比较合适的选择。这与《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（社会征求意见后修订稿）》第16条方案二的另一种意见中的第一个构成要件的思路一致。把订立借名登记合同和买卖合同的时间限定在法院采取查封扣押措施之前的原因在于，人对未来事务的不可预见性和理性人趋利避害的本能。简言之，房屋被采取执行措施前，出名人很难料想自己的房屋可能被纳入执行范围，从而与案外人通过虚构借名协议的方式提前订立合同，规避执行。

　　同时，对居住利益的优先保护还需要兼顾出名人和申请执行人的权益。此时，需要先区分申请执行人金钱债权的产生原因。如果金钱债权产生的原因是支付购买房屋的款项，那么为实现执行目的，兼顾申请执行人的利益，需要借名买房人于起诉前已经支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且已将剩余价款交付人民法院，然后由法院通过分配程序支付给申请执行人；如果金钱债权是基于出名人与申请执行人之间的其他法律关系而产生，那么需要借名买房人于起诉前已经支付全部价款，进而证明申请执行人没有还款义务，以达到平衡各方利益的目的。

　　另外，针对《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（社会征求意见后修订稿）》第16条方案二的另一种意见中的第二个构成要件，即人民法院查封前案外人已合法占有该房屋，笔者认为具有不合理性。基于借名买房人和出名人之间存在有效的借名合同以及上段所述的付款行为，借名买房人具有保护其利益的正当性。就算对“名实不符”的状态具有可归责性，也要让位于对其居住利益的保护。况且，其付款行为平衡了各方的利益。换句话说，此三个要件是保护居住利益的必要充分条件。此时，借名人就算没有占有使用房屋，该房屋也不应该被强制执行。从解释论的视角出发，规定此要件的目的可能是，防止因牵扯到其他人及其利益，而使判断决定复杂化。

　　第二，普通债权与担保物权。对于作为前提的并存问题，因为借名人享有的是不包含居住利益的债权，所以如果出名人在与申请执行人交易过程中在房产上设定了担保物权，那么该法律行为属于有权处分。因此，类似于上述包含居住利益的债权与担保物权的关系，普通债权与担保物权能够并存。对于两者优先性的问题，一般情况下，依据“物权优先于债权”的规则，担保物权优先于普通债权受到保护。

　　第三，普通债权与普通金钱债权。当出名人在与申请执行人交易的过程中没有在借名购买的房屋上设立担保物权的情况下，如果借名人对出名人享有的是普通债权，申请执行人享有的也是普通金钱债权。基于债权的平等性原则，申请执行人的普通金钱债权不具有优先保护的正当性。从良性发挥司法裁判引导功能的需要出发，案外人的债权也不具有优先保护的必要性。此时，法官依据什么裁判思路进行判决？笔者认为，这种情况下需要进行利益衡量。

　　由于任何成文法律都不可能囊括社会生活和社会关系的各个方面，社会生活的复杂性、社会变迁与法律发展之间的不平衡性、法律语言的局限性等均使法律和社会之间的缝隙、漏洞永远存在。换句话说，立法仅仅为平衡利益资源有限性与主体需求无限多样性的矛盾提供了一般性的制度框架，除此之外的利益纷争，则通过执法和司法活动对各种利益纠纷予以公正解决，对受害人的合法利益予以补偿，从而恢复被破坏的社会秩序。在司法实践过程中，当具体利益纷争难以直接依据法律获得正当解决时，就需要借助利益衡量方法，对当事人双方的利益关系进行认识、权衡，做出应当保护谁的利益的正当性价值判断，以维护合理合法的利益关系格局。[25]利益衡量的裁决结果，或是矫正失衡的利益关系、或是修补遭到破坏的利益关系，或是对利益受损方予以救济等。法官认知中利益衡量的基本运作过程为：首先，对案件当事人各自的利益内容和相互间的利益关系进行初步甄别和判断；其次，通过庭审等环节对案件涉及的利益内容和利益关系进行确认；再次，综合考虑法律规范、法律价值、社会影响等因素对案件中的利益纠纷进行裁决，得出一个有关利益关系重新配置的实质判断；最后，运用法律解释、法律推理等方法，对实质判断进行阐述和论证，以为当事人及其他各方所接受。[26]法官在这一方法原则指引下来甄别利益、衡量利益和重新配置利益。[27]通过甄别可知，优先支持案外人体现了重视实质正义的趋向，但这种趋向的本质是借名人个人利益优先，而忽视了借名行为本身的可归责性。相反，优先支持申请执行人，打击借名登记行为则能够明晰权属、促进管理和交易，从本质上体现出社会利益的内涵。笔者认为，在实体法规则默认借名买房行为的合法性的情况下，在执行异议之诉中优先保护无过错的非交易第三方的利益的做法，更具有合理性，是体现非交易第三方利益与借名人利益平衡保护的理想选择。

　　四、借名买房人的救济路径

　　如果执行异议之诉判决支持申请执行人，那么借名买房人有两种可供选择的救济途径。其一，认可判决，然后依据借名协议，向出名人主张救济。其二，不认可判决。此时，借名人仍有两种救济路径。一是以申请执行人为对象，直接提起执行异议之诉的再审；二是以被申请执行人为对象，先提起确认之诉，在获得胜诉判决后依据生效法律文书，启动再审程序。

　　（一）借名人认可执行异议之诉判决的救济

　　如果登记于出名人名下的房屋被法院强制执行，借名人与出名人进行借名行为的目的将落空。借名人不仅为此付出了成本，还将承受房价升值带来的另购房屋的差价损失。有的借名协议因违背法律而不成立，有必要通过法律手段恢复之前的权利状态。其余的借名协议属于有效合同，用来约束出名人与借名人。借名登记的房屋被强制执行，导致借名协议因客观原因无法履行，借名人可以解除合同，要求出名人折价补偿，或者不解除合同，但要求赔偿损失。

　　（二）借名人不认可执行异议之诉判决的救济

　　1.双方均为普通债权时的救济：借名人申请再审

　　通过上文的分析可知，重构的裁判思路的第三种情况下，法院不支持借名买房人的主张，并不是不承认借名人对出名人的债权，而是因为借名人对房屋没有居住利益，借名人的普通债权没有获得优先保护的正当性。因此，基于良性发挥司法裁判引导功能的需要，优先保护非交易第三方的利益。借名人如果再次对出名人提起确权之诉并获得胜诉判决，此后即便其启动了对执行异议之诉的再审程序，也不存在撤销执行异议之诉判决的可能性。其原因在于，执行异议之诉的再审程序仅对法官的自由裁量权进行审查。

　　关于执行异议之诉能否再审，立法虽没有直接规定，但是从理论上来说，生效判决均属于可再审的范围，除非法律另有规定。实务中也存在再审执行异议之诉的案例。[28]众所周知，启动再审程序的难度很高，如果成功启动再审程序，经过审理选择优先支持借名人，那么接下来就会撤销执行异议之诉的判决。如果房屋已经被裁定拍卖变卖或者以物抵债，则不能再主张执行回转，而只能要求承担违约损害赔偿。如果拍卖变卖裁定或者以物抵债裁定没有生效，那么可以要求执行回转。

　　2.双方基于包含居住利益的债权或普通债权与担保物权时的救济：借名人提起确权之诉和申请再审

　　通过分析重构的裁判思路的第一或第二种情况可知，案外人能否排除执行，与借名人对出名人享有权利的性质的判定直接相关。如果借名人对出名人享有的是普通债权，而申请执行人在房产上设定了担保物权，则借名人的利益不具有优先保护的正当性。如果借名人对房屋享有的是包含居住利益的债权，即便申请执行人在房产上设定了担保物权，借名人的利益也应当优先于担保物权受到保护。这就意味着执行异议之诉败诉后，案外人如果通过另行提起的确认之诉确定自己对房屋享有包含居住利益的债权，那么，借名人再启动执行异议之诉的再审，就能够达到改变对其不利的裁判结果的目的。

　　但是，借名人提起确权之诉必须避免重复诉讼的嫌疑。能否提起确权之诉的前提是是否与前诉执行异议之诉构成重复起诉。依据《民诉法解释》第307条的规定，被执行人在反对案外人异议的时候，应当被列为执行异议之诉中的共同被告。如果被执行人不反对案外人异议，法院有时也可以列被执行人为第三人。通过文义解释，可把执行异议之诉分为被执行人参与的和未参与的。但是依据最高人民法院对相关法律的解释可知，不存在被执行人未参与执行异议之诉的情况。被执行人只会以共同被告或无独立请求权人的形式参与执行异议之诉。其理由在于，如果被执行人反对案外人的异议，那么就与原告处于对抗的地位，将其作为共同被告，符合诉讼法理。如果被执行人不反对案外人异议，那么就与原告没有争议。但案件审理中很多事实都涉及被执行人，所以应将其列为第三人参与到诉讼中来，帮助法院查明案件事实。被执行人只是作为利益相关者存在，其诉讼地位是无独立请求权第三人。[29]如果案外人在起诉时对被执行人的态度没有查清，将其作为被告起诉，而事实上被执行人并不反对案外人的诉讼主张，那么，此时法院应该在诉讼中予以变更。其原因在于，被执行人的态度决定了其在诉讼中不处于与原告对抗的地位，将其置于被告地位行使被告的相应诉讼权利既无必要也不适宜；如果被执行人下落不明或者案外人就有关标的物的主张不明确表态，被执行人对案外人的主张并未表明态度，此时，如果原告同时提出了确认执行标的权利的诉讼请求，则应当将被执行人列为共同被告。其原因在于，如果案外人在诉讼中提出确权请求，法院必将围绕执行标的的实体法律关系作出判断，这是法院决定是否撤销对执行标的强制执行的前提与基础。根据纠纷一次性解决和防止前后判决矛盾的原则要求，法院对案外人确权请求的判决具有既判力。如果被执行人事实上本来就反对案外人权利主张，其本来就是被告；而如果被执行人事实上不反对案外人的权利主张，但在没有得到其作出同意的意思表示的情况下，案外人已经提出确权诉求，法院需要对此判断，这就会使被执行人受到生效裁判的约束，所以应当将其列为共同被告。从反面来说，如果案外人没有同时提出确权请求，那么法院不应将被执行人认定为被告，而应将其列为无独立请求权第三人。[30]

　　依据通说观点，重复诉讼的判断标准为：当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉诉讼请求实质否定前诉诉讼请求。三者需要同时符合，才能构成重复起诉。无论被执行人是作为被告还是无独立请求权第三人，其都有机会参与到执行异议之诉中，了解案情，表达主张，理应受到执行异议之诉既判力的约束。但是，通说观点中，执行异议之诉的诉讼标的是异议权，[31]与确权之诉的诉讼标的不同。因此，后诉确权之诉不构成重复起诉。

　　此外，还需要正确处理执行异议之诉的裁判结果对确权之诉的影响问题。为改变不利判决，借名人需要解除前诉执行异议之诉判决主文对后诉的既判力，和前诉判决理由中导致借名人败诉的事实认定这两个桎梏。两者都涉及前诉执行异议之诉对后诉确权之诉的影响问题。对于前者，依据通说观点，既判力正当性的主要来源是程序保障的提供。借名买房人作为前诉执行异议之诉的原告，获得了程序保障，理应受到前诉既判力的约束。但是执行异议之诉的诉讼标的是异议权，其判决主文只会言明，借名买房人享有的权利能否排除申请执行人的强制执行。不能据此判定，借名买房人对房屋享有的是包含居住利益的债权。换言之，借名买房人应该受到前诉执行异议之诉判决既判力的约束，但是发挥不了证明作用。

　　后者牵涉到预决效力的存否、效力范围和效力强度问题。虽然学术界对预决效力正当性基础的质疑由来已久，但是通说认为前诉裁判理由部分对后诉具有影响力。[32]《民诉法解释》（2015）和《新证据规定》（2019）也都规定，前诉裁判确认的事实在后诉中无须举证。从解释论的视角出发，对于预决效力的主观范围，有的学者认为，前后诉的当事人相同，包括原被告都相同（包括原被告变换地位），或者仅仅原告相同，或者仅仅被告相同。[33]有的学者认为，还包括当事人之外存在牵连的主体。借名买房人作为前诉的原告和后诉的原告，被执行人作为前诉的共同被告或第三人，属于前后诉当事人相同的情况，借名人受到预决效力的约束；对于预决效力的客观范围，有学者认为包括前诉判决主文、要件事实、间接事实和辅助事实。[34]但大部分学者认为，仅包括前诉判决理由中确认的事实。[35]由此可知，裁判理由中确认的事实属于预决效力的客观范围。《新证据规定》第10条进一步将范围限制在“基本事实”中。[36]《民诉法》第170条第一款第三项规定的基本事实是指，用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。因为案外人对被执行人是否享有权利以及权利的性质如何，是执行异议之诉裁判的基础，所以执行异议之诉裁判理由对相关问题的判决对后诉确权之诉具有预决效力；对于前诉判决理由确认的事实对后诉事实认定影响的程度，有的学者认为，应依据前后诉的类型赋予不同层级的效力。同时认为，也应该赋予前诉民事裁判理由部分在后诉民事诉讼中“公文书证”的效力，但可以由对方举证推翻。[37]有学者认为，不应该赋予裁判理由部分法定免证效力，其仅仅具有事实性证明效力。[38]两种观点的争论长期存在，难分伯仲。而《新证据规定》还是选择了前者。最高院给出的解释是，基于我国尚未建立既判力规则的现状、避免矛盾裁判维护司法权威的需要和人民群众的接受程度的考虑，[39]因此，前诉裁判确认的事实在后诉中无须举证，但对方可举证推翻。

　　但是，该立法并没有终结对预决效力强度的争论。根据张卫平教授最新发表论文的投稿时间，[40]和提前能够接触到正式条文内容的可能性可知，其观点与最高法院的司法解释存在冲突。张卫平教授认为，前诉裁判理由部分对后诉的影响力只是事实上的影响，而不是法律上的效力。该观点的依据是，符合法律真实主义下的事实认定的客观实际、事实认定的相对性、节约举证证明的成本和维护司法独立的需要。笔者认为，在错误判决的考核压力和案多人少的工作压力下，理性法官基于利益最大化的考量过分倚重前诉裁判理由确认的事实，[41]而导致民事审判的形式化，特别是对刑事裁判和行政裁判理由确认事实的过分倚重，对民事独立审判权的侵害。从纠正这种不合理行为的角度出发，张卫平教授的观点更具有合理性，是应对民事独立审判权被侵蚀的防御机制，但本质上是一种矫枉过正的方法。张卫平教授和最高人民法院的观点不同，其背后是解释路径的不同。后者是从预决效力出发进行法理论证；而前者是运用公证文书的效力规则进行解释。从败诉方救济的角度出发，如果借名买房人对前诉裁判理由确认的事实不认可，那么都需要承担举证推翻的本证责任。总之，虽然张卫平教授的观点否定预决效力，但是前诉裁判理由部分确认的事实，对后诉产生了实质的影响。考虑到人民群众的接受程度和维护法的安定性的需要，目前应该采取最高法的立场。前诉中案外人对出名人是否享有权利和权利性质的判断，属于基本事实的范畴，能被预决效力客观范围所囊括。因此，前诉判决理由中对其的判断对后诉确权之诉具有法定免证效力，不过借名买房人可以举证推翻。

　　此后，如果确权之诉中借名人推翻了前诉判决理由中对其不利的事实认定，并成功举证证明其对出名人享有包含居住利益的债权，那么其接下来就需要先提起执行异议之诉的再审，待撤销执行异议之诉判决后，再按照拍卖变卖房屋裁定或者以物抵债裁定是否生效而区分为两种情况进行处理。之后的操作方法，与上文直接提起再审程序胜诉撤销后的救济路径相同。

　　（三）执行异议之诉判决生效前与确权之诉的关系及其相关问题

　　确权之诉与执行异议之诉的纠葛关系，还可能发生在执行异议之诉判决之前，不过表现形式不同。在执行异议之诉言辞辩论终结前，案外人可能会另案提起确权之诉并获得胜诉判决，或者在房屋被查封扣押后以另行提起确权之诉的形式出现。[42]因为确权之诉与执行异议之诉的诉讼标的不同，所以不构成重复起诉。案外人异议之诉中，借名人异议的基础事实是借名买房人对出名人名下的房屋是否存在权利和权利的性质。正如前文所述，当借名买房人享有的是包含居住利益的债权或普通债权，且申请执行人享有的是担保物权时，借名买房人与出名人之间权利性质的认定具有重要意义。当借名买房人与申请执行人享有的都是普通债权时，确权事实也是重要的基础事实。围绕该事实的攻击防御比较充分，对其的判决结果具有可靠性。换句话说，另案判决主文和理由中的事实认定，对后诉执行异议之诉能够发挥积极作用。[43]被执行人在前诉确权之诉中获得了程序保障，并且无论是作为共同被告还是第三人，其都是后诉执行异议之诉的当事人，因此应该受到前诉确权判决的既判力的约束。申请执行人不是前诉确权之诉的当事人，不应受该既判力的约束。正如上文执行异议之诉判决理由中确权的事实对后诉确权之诉的影响一样，前诉确权判决理由中确认的事实在后诉执行异议之诉中也会向申请执行人产生预决效力，但其可以举证推翻。

　　当房屋被法院查封后，借名人的诉讼目的是主张自己的权利，排除法院的强制执行。此时，具有两种诉讼路径：第一，先提起确认之诉，然后再以前者为基础提起执行异议之诉。第二，直接提起执行异议之诉。但是，《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（社会征求意见后修订稿）第五条的规定排除了第一种路径。笔者认为，其正当性在于，事实调查的促进、虚假诉讼的防范和诉讼效率的提高。借名买房人与申请执行人的利益处于对立状态，双方为了自己的权利，会进行积极的举证和质证，以至于充分攻击防御基础上的认证而更接近事实。[44]而确权之诉的双方的利益，几乎不存在对立。甚至，双方为了排除执行，会虚构借名合同，并且执行异议之诉包含排除执行的功能。相较于第一种路径，能够在同一个诉讼程序中解决能否排除执行的问题更具诉讼效率。基于诉讼效益的考量，法律应限制借名人的程序选择权。此时，当借名买房人先提起确权之诉时，法院应当告知其通过提起执行异议之诉寻求救济。

　　需要注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）（法〔2019〕254号）第124条的规定[45]可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条的规定。但对参照的方法没有规定，需要解释。[46]对比两者发现，《会议纪要》的规定取消了“执行标的被查封、扣押、冻结前”这一时间要素；而后者规定执行标的被查封后做出的另案判决，不能排除强制执行。后者的规定具有一定合理性，需要遵守。执行异议之诉的审理程序按照普通程序进行，其产生既判力的标准时，是言辞辩论终结之时。理论上来说，想要发挥既判力和预决效力的作用，确权判决需要在后诉执行异议之诉的举证期间内提出，最晚不能超过言辞辩论终结之时。从保护申请执行人的角度出发，需要确保借名合同签订于查封扣押之前，防止借名买房人与出名人倒签借名合同，通过虚假诉讼获得胜诉另案判决，而排除强制执行。因此，适用《会议纪要》第124条时，仍需要考虑上述时间要素。

　　（四）预防或减少损害的措施——中止执行

　　案外人不认可执行异议之诉判决后，通过再审或确权之诉获得救济的结果是，执行回转或者不能执行回转时的损害赔偿。相较于这种不确定的末端性或者补偿性救济结果，中止执行制度更能发挥预防损害发生或扩大的前置性辅助作用。依据《民诉法解释》第315条的规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。从预防案外人发生或扩大损失的角度出发，应把再审期间解释在“审理期间”中。再审程序分为审查阶段和审理阶段，前者不属于审理期间。对“可以”的把握，应该依据“案外人对执行标的提出‘确有理由’的异议”（《民诉法解释》第256条第一款第三项）的标准从严审查。对于“确权之诉”审理期间能否中止执行的问题，正如上文所述，优先性问题的第三种情况中，只有再审救济路径不牵扯这个问题。优先性问题的第一种或者第二种情况下，借名人提起确权之诉时，由于权利性质与能否排除执行紧密相关，所以应该赋予确权之诉审理期间“中止执行”的效力。为维护实定法的稳定性和权威性，对于其他时间段不能随意采取中止执行的措施，应该尊重执行法院的执行行为。至于最后，是否会采取执行回转或损害赔偿的方式，需要依据该时间点的现实执行阶段而定。

　　结语

　　总之，目前的司法实践中，审理借名买房人能否排除强制执行的执行异议之诉时，具有多种裁判思路。并且，现行裁判思路具有不完善和不合理的地方。这不仅导致实践混乱，还导致当事各方利益的缺失和失衡，这些需要修正。法官在裁判时，需要保护借名买房人的居住利益；由于借名人对房屋“名实不符”的状态具有可归责性，其应该自甘风险；为降低还款风险，金钱债权人有时会要求出名人设定担保，此时，申请执行人的信赖利益需要保护；基于最终杜绝借名买房的目标，需要发挥司法裁判的引导功能。同时，以借名买房人和申请执行人对出名人享有权利的优先性为框架，构建全面合理系统的裁判思路。借名买房人在执行异议之诉败诉时，依据是否认可判决具有两种救济路径。认可判决时，依据合同法规则寻求救济；不认可判决，且双方对房屋享有的都是普通债权时，可以通过提起再审执行异议之诉获得救济；双方享有的权利属于包含居住利益的债权或普通债权与担保物权时，其可以通过先提起确权之诉，待获得胜诉判决后，再提起再审执行异议之诉的方式获得救济。执行异议之诉诉前也会与确权之诉存在联系，后者表现为另案确权判决或另案确权之诉的提起。出现前者时，处理方法类似于前诉执行异议之诉与后诉确权之诉的处理规则。出现后者时，应当建议改提执行异议之诉来解决。另外，为防止发生或扩大损害，可以发挥“中止执行”的作用。

　　【注释】

　　作者简介：王贵彬，中国政法大学证据科学研究院博士研究生。

　　[1]参见“张某诉宋某、李某某、鲁某执行异议之诉纠纷案”，河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34713号一审民事判决书。

　　[2]参见“胸俊梅诉安文清、牟燕燕、刘国林案外人执行异议之诉案”，山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2319号一审民事判决书。

　　[3]参见“张耀刚诉被告张帅执行异议之诉纠纷案”，河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7464号一审民事判决书；“何卫灵诉陈彩萍、陈琼执行异议之诉纠纷案”，（2020）湘0523民初1539号一审民事判决书；“徐沛欣诉曾塞外合同纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初17453号一审民事判决书。以上三个案例体现了法院对借名购买不同类型房屋的不同态度。

　　[4]参见赵申豪：《借名购房行为效力判定路径之辩识》，载《法治研究》2017年第4期；冉克平、黄依畑：《借名买房行为的法律效果研究》，载《财经法学》2020年第2期；张伟强：《借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分》，载《法学杂志》2019年第8期。

　　[5]参见范向阳主编：《执行异议之诉的规则与裁判》，人民法院出版社2019年版，第337页。作者作为前最高人民法院执行局法官，其观点代表实务中的一种选择。

　　[6]参见司伟：《有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念》，载《人民法院报》2018年8月22日，第007版。

　　[7]参见崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。

　　[8]参见崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。

　　[9]参见司伟：《有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念》，载《人民法院报》2018年8月22日，第007版。

　　[10]借名行为与第三方的法律关系，分为与交易第三方的法律关系和非交易第三方的法律关系。两者的区别在于，第三方与出名人是否进行了以登记财产为对象的交易行为。

　　[11]参见“随魁云、王福卿诉郑州银行股份有限公司金城支行等案外人执行异议之诉案”，河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初4502号一审民事判决书。

　　[12]参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2018年版，第496-497页。

　　[13]参见“杨印敏诉曹世杰、刘铭案外人执行异议之诉案”，河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1855号一审民事判决书。

　　[14]参见张丽洁：《论物权期待权与抵押权的适用规则——从未经变更登记的房产强制执行的角度》，载《甘肃政法学院学报》2019年第2期；王睿：《期待权概念之理论源流与界定》，载《北方法学》2017年2期。

　　[15]物权期待权的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第28条。

　　[16]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2017年版，第184-188页。

　　[17]参见张永泉：《案外人另案裁判在执行异议之诉中的审查原理与规则》，载《法治现代化研究》2019年第6期。

　　[18]参见王毓莹：《股权代持的权利架构》，载《比较法研究》2020年第3期。

　　[19]参见[日]田中成明著：《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》，郝振江译，北京大学出版社2016年版，第96-97页。

　　[20]参见郑少华：《“限购令”的法律解释》，载《法学》2011年第4期。

　　[21]参见赵申豪：《借名购房行为效力判定路径之辩识》，载《法治研究》2017年第4期；冉克平、黄依畑：《借名买房行为的法律效果研究》，载《财经法学》2020年第2期。

　　[22]参见杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，载《法学》2016年第8期。

　　[23]参见张伟强：《借名登记问题的经济分析——兼论物债何以二分》，载《法学杂志》2019年第8期。

　　[24]参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。

　　[25]参见杨素云：《利益衡量：理论、标准和方法》，载《学海》2011年第5期。

　　[26]王淑俐、王继余：《法官认知中的利益衡量与法律适用》，载《中国应用法学》2018年第5期。

　　[27]蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，载《法制与社会发展》2015年第1期。

　　[28]参见“康凯诉金洲集团有限公司等案外人执行异议之诉案”，中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民申5818号再审民事裁定书。

　　[29]参见江必新主编，《执行规范理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第152-153页。

　　[30]参见江必新主编，《执行规范理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第152-153页。

　　[31]参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2018年版，第185页。

　　[32]参见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2016年版，第199-200页。

　　[33]参见王学棉：《民事诉讼预决事实效力理论基础之选择》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期。

　　[34]王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。

　　[35]参见王学棉：《民事诉讼预决事实效力理论基础之选择》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期；纪格非：《“争点”法律效力的西方样本与中国路径》，载《中国法学》2013年第3期。

　　[36]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第10条。下列事实当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

　　[37]参见纪格非：《“争点”法律效力的西方样本与中国路径》，载《中国法学》2013年第3期。

　　[38]参见段文波：《预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论》，载《法律科学》2015年第5期。

　　[39]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第155—156页。

　　[40]参见张卫平：《另案处理结果对本案民事执行的效力及处置原则研究》，载《河北法学》2020年第3期。

　　[41]参见纪格非：《论刑民交叉案件的审理顺序》，载《法学家》2018年第6期。

　　[42]参见范向阳：《对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题》，载《人民司法》2009年第21期。

　　[43]参见张永泉：《案外人另案裁判在执行异议之诉中的审查原理与规则》，载《法治现代化研究》2019年第6期。

　　[44]参见张卫平：《另案处理结果对本案民事执行的效力及处置原则研究》，载《河北法学》2020年第3期。

　　[45]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条。

　　[46]参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条。

　　（来源：《西部法学评论》2021年第4期）